新形势下工程建设领域热点问题讲课提纲

1、新形势下工程建设领域热点问题（讲课提纲）第一亇热点问题低于成本价的中标必须废止一低于成本价的中标违背法律的禁止性规定1、 现行的招标投标法设除外条款，明确禁止低于成夲价的中标2、低于成本价的中标应认定为废标低于成本价中标无效的理曲：（ 1） 违背招标投标法第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。对低于成本价的报价界定标准招标投标法实施条例 （草案）第四十六条第九款规定：报价明显低于标底， 且投标人 不能合理说明 或者提供相关证明材料 ，评标委员会认定该投标人以低于成夲报价竞标的。低于成本价的报价应认定为废标低于成本价合同往往通过不正当竞

2、争，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的：以他人名义投标界定招标投标法实施条例（草案）第三十八条规定五种情形（一）通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标的；（二）由其他单位或者其他单位负责人在自已编制的投标文件上加盖印章或者签字的；（三）项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的；（四）投标保证金不是从投标人基本账户转出的；（五）法律法规规章规定的以他人名义投标的其他行为。投标人不能提供项目负责人、 主要技术人员的劳动合同、 社会保险等劳动关系证明材料的，视为存在前款第（三）项规定的情形。对弄虚作假的认定招标投标法实施条例（草案）第三十九条作出界定：（一）利

3、用伪造、变造或者无效的资质证书，印鉴参加投标的；（二）伪造或者虚报业绩的；（三） 伪造项目负责人或者主要技术人员简历、 劳动关系证明， 或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技术人员的；专业文档供参考，如有帮助请下载。（四）伪造或者虚报财务状况的；（五）提交虚假的信用状况信息的；（六）隐暪招标文件要求提供的信息，或者提供虚假、引入误解的其他信息的；（七）法律法规规章规定的其他弄虚作假行为。（2）以他人名义投标或弄虚作假应作无效合同处理。招标投标法第五十四条作出规定： 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假， 骗取中标的，中标无效。3 低于成本价的合同危害严重（1）低于成本价的合同使施工企

4、业的生存和发展受到严重影响。（2）低于成本价的中标严重危及建筑产品的工程质量和安全生产。（3）低于成本价的合同就是恶意竞争二如何防范和杜绝低于成本价的中标1 从法律和行政法规条文上进一步规范合理低价中标（1）废除最低价为中标价招标投标法实施条例（草案）第四十五条第二款作出规定：招标人设有标底的，应在开标时公布。标底只能作为评标的参考因素。招标人不得在招标文件中规定投标报价最接近标底的投标人为中标人，也不得规定投标报价超出标底上下浮动范围的投标直接作废标处理。2 真正落实好工程量清单计价规范工程量清单计价规范（GB50500一 2008）（以下简称计价规范）在投标价一章中开宗明义指出： 夲规范规

5、定投标人的投标报低不得低于成本 。这一指导思想贯穿计价规范全过程，并作出相应规定。（ 1）设立招标控制价招标投标法实施条例（草案）第四十五条第三款作出强制性规定：招标人设有最高投标限价的， 应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。（2）明确投标人应注意的风险内容、风险范围和风险幅度专业文档供参考，如有帮助请下载。（A）物价波动引起的价格调整规定两种价格调整方式，由招标人选择使用。第一种方式是采用价格指数调整价格差额，第二种方式是采用造价信息调整价格差额。计价规范对关系职工切身利益的人工费不宜纳入风险，材料价格的风险宜控制在5以内，施工机械使用费的风险控制在10以内，起过者予

6、以调整。（B）法律变化引起的价格调整基准日后，因法律变化导致承包人在合同履行中所需的工程费用发生约定以外的增减时，业主方应根据法律和所在地省、 直辖市或自治区有关部门的规定， 商定或确定所需调整的合同价款。（3）对安全文明施工费、规费和税金在竞标时做出强制性规定计价规范明确，投标报价由投标人自主确定，但本规范强制性规定必须执行。2005 年 6 月 7 日建设部办公厅印发了建设工程安全防护、文明施工措施费及使用规定（建办 2005 89 号），明确规定上述费用由建筑工程费用项目组成中的文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费组成。并规定投标方安全防护、文明施工措施的报价，不得低于依据工程

7、所在地工程造价管理机构测定费率计算所需费用总额的 90。建筑施工企业安全费用列入工程造价， 不得作为让利条件。 禁止将安全文明施工费进行优惠或参于市场竞争。同样规费和税金也不得删减或让利，规费包括工程排污费、工程定额测定费、社会保障费（养老保险费，不得低于本人缴费工资的8）、失业保险费（按本单位工资总额的百分之二）、医疗保险费（用人单位缴费应控制在职职工工资总额的6左右，职工为本人工资收入的2）、住房公积金（缴存比例均不低于职工上一年度月平均工资的5）、危险作业意外伤害保险、工伤保险费（职工个人不交纳）。税金（营业税、企业所得税、印花税、亇人所得税等） ，计价规范对安全文明施工费、规费和税金做

8、出强制性规定，目的就是防止低于成夲价的中标。专业文档供参考，如有帮助请下载。实行工程量清单招标， 招标人在招标文件中提供工程量清单， 其目的是使各投标人在投标报价中具有共同的竞争平台。 投标人自主报价， 它是市场竞争形成价格的体现， 防止了恶意竞争。3 工程量清单计价规范法律效力的问题“08 计价规范”是否属于国家“”强制性标准，对此形成两种观点。认为不属于国家强制性执行标准理由：依据有二条。第一条：不属于保障人体健康、人身、财产安全的标准依据标难化法第七条规定“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康、人身、财产安全的标准” 。“ 08 计价规范”不属于保障人体健康、人身、

9、财产安全的标准，故只能属于推荐性标准。第二条：未涉及到法律、行政法规规定必须强制性执行依据标难化法第七条规定“法律、行政法规规定强制性执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准” 。“ 08 计价规范”未涉及到法律、行政法规规定必须强制性执行。认为具有强制性标准理由：依据也是二条。第一条：从标准的编号上辨别，“ 08 计价规范”的编号是国家强制性标准的编号。1992 年 12 月 30 日原建设部第24 号令发布了 工程建设国家标准管理办法，该办法第三条规定： “国家标准分为强制性标准和推荐性标准”。第二十九条规定： “国家标准的编号由国家标准代号、发布标准的顺序和发布标准的年号组成，并应当

10、符号下列统一格式；（一）强制性国家标准的编号为：GB50一一（二）推荐性国家标准的编号为：GB T50一一。 ” “ 08 计价规范”的编号GB50500一 2008，从标准的编号上辨别，“ 08 计价规范”应属国家强制性标准。第二条：“ 08 计价规范”符合标准化法实施条例标准化法实施条例是一部强制性标准的法规，该条例已将“工程建设的质量安全卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标谁”作为强制性标准， 而我国工程计价正处于从传统的定额计价模式向国际上通行的工程量清单计价模式转变的改革过程，能否建立一亇完整的健全的工程量清单计价规则应属于国家需要控制的工程建设标准，这也涉及工程计价改专业文档供参

11、考，如有帮助请下载。革成败的关键， 完全符合标准化法实施条例 中涉及到国家需要控制的其他工程建设标准，恰恰这个标准属于国家强制性标准。夲人同意第二种观点， “ 08 计价规范”是强制性标准。有同志又要问，既然“ 08 计价规范”是强制性标准，是否所有条文都要执行。这里要说明有的条文必须强制执行， 如招标控制价。 项目清单中的安全文明施工费应按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。含工程排污费、养老保险费、失业保险费、伤害保险、工伤保险费和税金。目前我国工程建设强制性标准有三类，第一类为全部条文均为强制性条文，如住宅建筑规范；第二种是部分条为强制性条文，如 建设工程施工质

12、量验收统一标准 ；第三种是全部条文均为非强制性条文， 如建设工程监理规范 。建设主管部门对违反强制性条文，就要追究责任并实施处罚，对违反非强制性条文， 只有在造成工程质量、安全、环保等方面的隐患或事故情况下，才会追究有关人员的责任。但并不是所有条文都必须执行，对于其中的非强制性条文，是允许不执行的。当务之急，应当将作为行政规章的计价规范提升为行政法规，才具有权威性和强制力。三政府行政主管部门敢动真格，叫停低于成本价的中标（ 1）严格监管（ 2）终极最低价中标（ 3）健全失信惩罚机制第二亇热点问题解读九部委施行的2007 版通用合同条款2007年 11 月 1 日国家发展改革委员会、财政部、建设

13、部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局等九部委联合下发了56 号文件即标准文件， 2008 年 5 月 1 日起施行。一通用合同条款适用范围和意义二 通用合同条款规定工期延误工期条款是建设工程施工合同中的一个主要条款，涉及发包人和承包人的权利和义务。一）如何界定发包人工期延误专业文档供参考，如有帮助请下载。（ 1）增加合同工作内容；（ 2）改变合同中任何一项工作的质量要求和其他特征；（ 3）发包人延迟提供材料，工程设备或变更交货地点的；（ 4）因发包人原因导致的暂停施工；（ 5）提供图纸延误；（ 6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（ 7）发包人造成工期延误

14、的其他原因。只要发包人出现上述7 种情形之一的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。此条款出台是依据合同法第283 条规定“发包人未按照约定时间和要求提供原材料、场地、资料、技术资料的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失” ，有法可据。反之如果承包人延误工期，承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的责任。举一个承包人逾期竣工案例说明问题，二）如何界定异常恶劣的气候条件异常恶劣的气候条件具体范围，一般指超过30 年平均值的高温，降水，严寒等。例如 2008 年年初发生多年未遇的雨雪冰冻灾害等。发包人一旦确认后，承包人可延长工期，当发包人

15、不同意延长工期的，发包人应支付为抢工期而增加的费用，但不包括利润。三）暂停施工1 发包人暂停施工表现形式：（ 1）发包人未能按合同约定支付预付款、工程进度款、拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（ 2）发包人原因造成停工的；（ 3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（ 4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；（ 5）发包人不履行合同约定其他义务的。除第四种表现形式外，承包人即向发包人发出通知，要求承包人采取有效措施纠正违约行为。只有当发包人收到承包人通知后的28 天内仍不履行合同义务的，承包人有权停止施工。注意承包人有权停

16、止施工时间必须是在发包人收到通知后的28 天内没有动静才能实施。2 承包人暂停施工的表现形式：专业文档供参考，如有帮助请下载。（ 1）承包人违约引起的暂停施工；（ 2）由于承包人原因为工程合理施工和安全保障所必须的暂停施工；（ 3）承包人擅自暂停施工；（ 4）承包人其他原因引起的暂停施工；（ 5）专用合同条款约定由承包人承担的其他暂停施工。承包人原因引起暂停施工，其后果是不仅无权提起索赔要求，而且应承担暂停施工造成的费用增加和（或）工期延误责任。 无论由于何种原因引起的暂停施工，暂停施工期间，承包人均应负责保护好工程。3暂停施工超过 56 天以上处理办法（ 1） 监理人未在 56 天内向承包人

17、发出复工通知后果监理人发出暂停施工56 天内未向承包人发出复工通知，承包人可向监理人提交书面通知，要求监理人在收到书面通知后28 天内准许己暂停施工的工程或其中一部分的工程继续施工。如监理人逾期不予批准，则承包人可以通知监理人，将工程受影响的部分予以取消，若发包人将取消的工作转由自已或其他人实施，则构成违约，按照合同法第113 条规定，发包人应赔偿承包人损失。暂停施工影响到整个工程，可视发包人违约，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。（2） 承包人责任引起的暂停施工后果承包人在收到监理人暂停施工后的56 天内不认真采取有效的复工措施，造成工期延期，视承包人违约，承

18、包人应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延期。三 工程质量项目的质量管理。包含项目质量和产品质量两个内客：“项目质量”是指项目的可持续性和项目在技术、经济上的可行性，以及设计的质量，是项目的生命。“产品质量”是指项目工程或产品能否满足技术规范的要求。一）工程质量的具体验收标准和要求：1 承包人施工达不到合同验收标准因承包人原因工程质量达不到合同约定验收标准的，监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加和（或）工期延误由承包人承担。合同法第281 条规定，因承包人原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有专业文档供参考，如有帮助请下载。权要求承包人在合理期限内无偿修理或

19、者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人应承担违约责任。举一个案例说明2 因发包人原因造成工程质量达不到合同验收标准发包人应承担由于承包人返工造成的费用增加（或）工期延误，并支付承包人合理利润。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任”：（ 1）提供的设计有缺陷；（ 2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（ 3）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。发包人对造成工程质量不合格有过错的，应当承担与过错相适应的责任，应当赔偿

20、承包人的损失。合同法 第 112 条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。3 监理人对隐蔽工程事先己检查，事后重新提出检验怎么办即使监理人对隐蔽工程事先己检查，当提出重新检验要求时，承包人不得拒绝，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。如果重新检查是合格的，发包人应承担由此增加的费用和（或）相应顺延工期，并支付承包人合理利润。重新检查结果不合格，承包人承担由此发生的全部费用，工期不予顺延。这是根据合同法公平原则确定。二）清除不合格工程1 不合格工程界定标准承包人使用不合格材料、工程设备，或

21、采用不适当的施工工艺，或施工不当，造成工程不合格的。发包人提供的材料或工程设备不合格造成的工程不合格。2 法律后果依据合同法第 107 条规定：违约方对其违约行为导致的工程不合格承担相应的法律责任，即采取措施进行补救，清除不合格部位，直至全部不合格工程。上海结合 “世博会”，加强对建材质量使用的专项整治，市建设工程安全质量监督总站在全市范围内开展的2008 年下半年度结构性材料专项检查中，发现四大问题 （ A）钢筋尺寸专业文档供参考，如有帮助请下载。偏差和重量偏差未有明显好转，总体合格率仍然偏低。钢筋产品的短斤缺两已成为现场钢筋的质量顽疾， 对建设工程耐久性及安全性有一定影响，特别是在地震等特

22、殊条件下对建设工程带来隐患。（ B）未验先用依然存在，质次产品仍在使用。（ C）现场监管松懈，验收资料不全。部分施工总包单位疏于管理，有规不循。监理单位对建材质量控制松懈、部分工程监理对未经复试， 材料质量证明不全的建材，仍在报审单上签字同意使用。对此上海安质监总站除了将专项检查结果记入施工、监理、材料生产企业等单位质量诚信档案，对涉嫌违反法规、规章、强制性标准条文要求、使用不合规建筑产品的11 家单位在上报市建设行政主管部门之后实施行政处罚。 对产品质量抽检不合格， 存在短斤缺两、 质量管理混乱、质量行为不规范的 5 家企业全市通报批评和曝光。四价格调整价格调整一直是困惑施工企业难题，标准文

23、件出新招。标准文件对价格调整新规定一）物价波动引起的价格调整标准文件 第四章价格调整规定两种情形， 先阐述第一种情形 物价波动引起的价格调整，该款规定了两种价格调整方式，即采用价格指数调整价格差额，采用造价信息调整价格差额，由招标人选择使用 。1采用价格指数调整价格差额采用价格指数调整价格差额主要是根据完成工程施工所需的人工、材料和机械台时等因子的估计耗用量， 在招投标时事先约定各方可调因子的变值权重和不调因子的定值权重，以公平分担价格风险的原则，计算得出支付项目的价格波动价差。其优点是可以在进度付款中减少由于调价不及时引起的合同争议。这项计算必须遵循投标函附录中的价格指数和权重表约定的数据，

24、按一定公式计算差额并调整合同价格。2 采用造价信息调整价格差额招标文件规定投标报价时，采用工程造价管理机构发布的价格信息作为人工、材料和机械的市场价格的， 可以按照本项约定调整价格差额。 需要进行价格调整的材料， 其单价和采购数应由监理人复核， 监理人确认需调整的材料单价及数量， 作为调整工程合同价格差额的依据。二）法律变化引起的价格调整基准日后，因法律变化导致承包人在合同履行中所需要的工程费用发生约定以外的增减时，监理人应根据法律、国家或省、自治区、直辖市有关部门的规定，商定或确定需调整的合同价款。专业文档供参考，如有帮助请下载。注意准确掌握法律变化内涵，即包括国家税费调整、行政管理程序变更

25、等情形。导致工程费用增减的， 按照本款执行。 如果用第一种情形可调因子的价格指数如果已包括了法律变化的因素，不应再重复调价。五通用合同条款对支付合同价款的规定一）发包人支付合同价款约定通用合同条款第 2 条发包人义务中明确“发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款”，按合同约定及时支付合同价款是发包人的主要义务，是保障工程顺利进行的前提条件和物质基础，也是构建和谐的发包方和承包方关系纽带。施工企业中标后，一旦承建施工项目竣工时，按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单，并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，竣工付款申请单应包括下列内容：竣工结算合同总价、发包人己支付承

26、包人的工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额。监理人对竣工付款申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料。经监理人和承包人协商后，由承包人向监理人提交修正后的竣工付款申请单。通用合同条款对竣工付款证书及支付时间有明确约定：（1）发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14 天内，将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，将逾期付款违约金支付给承包人。（ 2）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，发包人可出具竣工付款申请单中承包人己同意部分的临时付款证书。存在争议的部分，按合同约定争议的解决方式办理。（ 3）竣工付款涉及政府投资资金的，发包人应按照国库集中支付等国家规定和

27、专用合同条款的约定执行。二） 对不施行通用合同条款合同按建设工程价款结算暂行办法执行2004 年 10 月 20 日，财政部和原建设部针对建设工程价款结算问题曾联合行文，要求各地严格执行建设工程价款结算暂行办法（以下简称办法） ，“办法”不但明确了不同投资数额建设工程的结算期限，而且还特别强调， 各级建设行政主管部门负责工程结算价款的监督管理工作。“办法”规定：工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项， 进行工程竣工结算。工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。“办法”规定工程竣工结算审查期限：500 万元以下建筑工程，从接到完整报告之

28、日起20 天内完成工程竣工结算；500 万元专业文档供参考，如有帮助请下载。到 2000 万元的建筑工程，从接到完整的报告之日起30 天内完成； 2000 万元至 5000 万元的建筑工程，从接到完整的报告之日起45 天内完成； 5000 万元以上的建筑工程，从接到完整的报告之日起60 天内完成。“办法”未失效，至今沿用。对非国家资金投资的项目竣工结算仍适用该“办法”。“办法” 规定工程竣工结算审查期限：对工程量清单计价规范中合同未作约定或约定不明也同样适用。六通用合同条款涉及争议评审通用合同条款第 24 项争议的解决， 破天荒地提出争议评审，这就构成解决发包人和承包人之间就履行合同发生纠纷增

29、加调节手段。一）何为争议评审先讲一亇案例：二） 争议评审的由来争议评审起源于英国，又称中间仲裁。1996 年英国建筑法中对中间仲裁作出六项规定，（ 1）中间裁判为合同必要条款；（ 2）中间裁判解决是诉讼或仲裁的前置程序， 当施工合同纠纷产生以后，不经过中间裁判， 当事人不得提起仲裁或诉讼；（ 3）当事人对中间裁判的法律效力具有选择权，即可以是终局的，也可以是非终局的； （ 4）争议解决时效短、快捷； （ 5）中间裁判机构的设置与仲裁相似，也有机构仲裁与临时两种方式。如果是机构仲裁，其也有相应的中间裁判规则；（ 6）中间裁判的裁决机构与仲裁相似，也有独任仲裁与仲裁庭仲裁两种方式，中间裁判仲裁庭仲

30、裁员的选择与仲裁的一样。因此中间仲裁制度具有法定性， 任何一方当事人有权不需要经过对方同意而采用该程序；其次具有约束力，裁决是书面的， 当事人应该执行。当事人如果不服该裁决可以一致同意该裁决无效；如果不能达成一致，任何一方可以请求诉讼或者仲裁（双方约定仲裁时），但是仲裁和诉讼不影响裁决的执行， 当事人可以申请法院执行，该裁决由于明显错误被法院或仲裁机构推翻除外（人们又称中间仲裁为准仲裁）。中间仲裁制度在英国得到国内法确认，被许多国家所效仿，国际咨询工程师联合会、世界银行等都推行中间仲裁制度。特别是国际咨询工程师联合会比英国中间仲裁在时间上略有区别，英国中间仲裁一方当事人可以在任何时候向对方当事

31、人书面通知启动中间仲裁。在通知后7 日内选定一位自然人为裁决人， 将争端书面提交裁决者，裁决者在收到申请书后28 天内或当事人约定的日期内作出书面裁决，如遇特殊情况经过申请人同意可以延长 14日。国际咨询工程师联合会在一方向另一方提出要求裁决书面通知 28 天内，双方应共同指定一个仲裁裁决机构并向其提出申请，裁决机构在接受申请84天内， 或在其建议并经双方同意的其他时间内作出裁决。如果任何一方不满意，可以在收到专业文档供参考，如有帮助请下载。裁决的 28 天内将其不满通知对方，引起诉讼或仲裁。三）争议评审评价中间仲裁制度在1996 年被英国法律所确认，期间又被一些国家和国际组织所认可。通用合同

32、条款肯定争议评审制度表明我国在建筑领域解决争端纠纷与国际通行做法比较一致，与国际接轨。建设工程争议解决专家评判机制虽然在有关国家已有相关法律规定，在国际上也有比较丰富和成功的实践经验，并被认为是比较有效的争议解决方法，但在中国还没有相应的法律规定，实践上也还处在模索中。同时也注意到争议评审在我国法律地位只能是民间调解的准仲裁行为， 并未具有法律约束力，是否采用争议评审是需要经过当事人认可，当事人可以采用也可以选择其他方式解决争端纠纷。通用合同条款约定的争议评审不是解决争议的必经程序。双方当事人完全可以自行协商或选择仲裁、诉讼等方式予以解决。同时必须指出如选择争议评审方式必须在专用合同条款中明确

33、约定争议评审组人员的组成和其他细节，未作约定不能选择争议评审。在争议评审、仲裁机构仲裁和法院诉讼期间，有关合同争议的处理尚未取得一致时，合同双方均应暂按监理人确定的意见执行。第三个热点问题工程施工合同规避风险策略。工程施工合同的风险无时不在，时刻威胁着施工企业生存和发展。一、招标人改变中标结果，中标人应如何应对？招标人改变中标结果的主要情形包括（1）另行订立违背招投标文件实质性内容的合同；（2）不与中标人订立合同；（ 3）与非中标人订立合同；（ 4）减少约定工程量或将分项工程交由他人完成。 对于第一种情形坚持按中标文件确定的价款签订合同。对于后三种情形，中标人可以要求招标人继续履行合同和支付违

34、约金，如果出现合同不能履行的情形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿合同履行后的可得利益。二、经过公开招标签订建设工程施工合同后，如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由，后续的补充协议是否需要后续备案？依据招标投标法第四十七条和最高人民法院法释（2004 ） 第 14 号司法解释的规定， 经过招标的工程承包合同备案后，后续的补充协议也需要备案，防止在竣工结算时引起不必要的争议。三、发包人的“协作义务” ，能否在施工承包合同中明确约定 ？（ 1）合同法 第二百五十九条规定：承揽合同需要定作人协助的，定作人有协助的义务。专业文档供参考，如有帮助请下载。定作人不履行协助义务

35、致使承揽工作不能完成的， 承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限：定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同；（ 2）发包人的协助义务主要是根据法律规定或者合同约定及行业惯例；（ 3）建设工程施工合同中，发包人必须协助的义务有很多种，为避免发生争议，应在施工合同中明确约定。四、发包方指定承包方签订分包合同，该如何处理？（ 1）、最高院（ 2004）14 号司法解释第 5 条仅规定了超越资质签订建设工程施工合同，但是在工程竣工前取得相应资质，工程施工合同应认定为有效。（ 2）、根据其他相关司法解释的规定， 如果未取得建筑施工资质， 但是在工程竣工之前取得相应建筑资质， 工程承包

36、合同也应该认定有效；（ 3）、根据建设部有关建筑企业资质管理规定，建筑企业资质分为三亇序列和若干个不同等级，从未取得建筑资质的施工单位只能取得初级资质。 注意超越资质等级的也认定合同无效。五、如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？（ 1）、 “挂靠”行为是法律明确禁止的行为，挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效；（ 2）、为规范公司管理、避免“挂靠”行为，应该聘用“挂靠人” （包括工地现场五大员）为公司职工，并签订劳动合同，参加社会保险和工程项目施工承包协议；（ 3）、总承包人要对工程项目实施真正的管理，主要是工程的质量、安全、进度、资金等方面的管理。六、发包

37、人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业，总包单位如何处理？（ 1）肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包结不同的承包单位的行为，该行为被法律明确禁上；（ 2）总包单位在发现发包人肢解发包工程时，应与发包人协商，协商调解不成，可以考虑请求法院确认发包无效。七、如果招标文件和施工承包合同约定，材料漲价的风险全部由承包人承担，承包人有何办法 ？（1）、上海市建筑建材业市场管理总站文件规定上海市建筑建材业市场管理总站曾于 2008 年 3 月 11 日，针对建设工程要素价格异常波动，认为是非商业风险的标准， 采用投标价或以合同约定的价格月份对应造价管理部门发布的价

38、格为基准， 与施工期造价管理部门每月发布的价格相比 （加权平均法或算术平均法） ，人工价格的变化幅度原则上大于± 3（含 3），钢材价格的变化幅度原则上大于± 5（含专业文档供参考，如有帮助请下载。5），除人工、钢材外上述条款所涉及其他材料的价格的变化幅度原则上大于±8（含 8）应调整其超过幅度部分要素价格。司法解释 未作阐明， 但从有关部门往年来对建设工程要素价格波动制订政策层面上来分析，对人民法院判案是有借鉴作用的。（ 2）“ 08 计价规范”作出新规定新规范依据我国建设工程建设的特点，投标人应承担的风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润；应有限度承担的是市

39、场风险，如材料价格、施工机械使用费等的风险，材料价格的风险宜控制在5以内， 施工机械使用费的风险可控制在10以内， 超过者予以调整。投标人完全不承担法律、法规、规章和政策变化的风险。八、因发包人原因停建（依法解除合同）、按工程量清单计价如何办理停建结算？答：按合同约定处理。九、由于工程量将来要按实际核定。在制订工程量清单时，可否使用一个暂估量，以节省发包方的人力投入？答：如果该工程只有初步设计图纸，而没有施工图纸的，可按暂估量计算，若有施工图纸的必须计算其工程量， 结算时可因工程增减作增减量调整。 招标人应尽可能准确提供工程量，如果招标人所提供工程量与实际工程量误差较大，投标人可以提出索赔或策

40、略报价。十、采用工程量清单编制标底价，按步骤必须先确定施工方案，请问：招标人或中介咨询机构如何编制一个合理的施工方案，依据又有那些？答：标底是招标人或委托的工程造价咨询单位在工程量清单的基础上编制的一种预期价格，是招标人对建设工程预算的期望值，标底并不是决定投标能否中标的标准价，而只是对投标进行评审和比较时的一个参考价。因此， 在编制标底时， 招标人或中价咨询机构一定要根据项目的具体情况，考虑常用的、合理的施工方法、施工方案进行编制。十一、如果合同订的单价合同，能否结算时按竣工图、现场实际情况按实重新计算工程量？答：按合同约定。乙方发现实际发生的工程量与工程量清单提供的工程量不同时，应随时与甲

41、方协商签证同意后变更，结算时调整。十二、工程量清单计价可以理解为固定单价，而不是因定总价法。请问合同价如何定？若投标人己知工程量计算错误、漏项或设计变更，如何调整？答：工程量清单计价是一种计价方法，固定价、可调价、成本加酬金是签定合同价的方式，这是两个范畴的概念。按工程量清单计价可以采用固定价、可调价、 成本加酬金中的任何一种方式签定合同价。专业文档供参考，如有帮助请下载。根据原建设部令第107 号建筑工程施工发包与承包计价管理办法的第五条施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用工料单价法 ：分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、 材料、机械

42、的消耗量及其相应的价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。采用综合单价法：分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、 税金。第十一条不实行招标投标的工程，在承包方编制的施工图预算的基础上，由发承包双方协商订立合同。第十二条合同价方式有固定价 。合同总价或者单价在约定的风险范围内不予调整。 可调价 。合同总价或者在合同实施期内，根据合同约定的办法处理。成本加酬金 。若投标人发现清单中工程量计算错误、漏项或设计变更，可按新规范规定或按合同约定处理。十三、若甲方提供的工程量清单漏项，且招标方要求包干价，乙方报价是否应补充，若没有补充，

43、甲方是否会认为该漏项费用已列入其他项目？答：如果招标范围仅就甲方提供的工程量清单而言，出现漏项属于甲方提供的工程量清单漏项， 应由甲方负责并补充计入相应费用。如果包干范围是指完成该项目，出现漏项乙方应及时提出，并与甲方协商计入相应费用。十四、工程量清单要求与合同配套，明确合同的计价方式，才能做出投标决策。但现在业主的实际做法只是在招标文件中只列合同范本，具体条款再在中标后由业主与中标人签订，怎么办？答：招标文件照搬合同范本是不完善的。应将合同范本中的专用条款具体化列入招标文件。原建设部 房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件范本也是要求把具体条款（即专用条款）列入招标文件。十五、执行工程量清单

44、后是否工程结算方式和原来的定额法不一样？答：按工程量清单计价的工程结算方式与按定额计价的工程结算方式的不同点：工程量清单计价，综合单价一般不作改动，没有价差，也不用调整各项费率。十六、 所有的综合单价是否均由人工费、材料费、 机械费、管理费、利润和风险因素构成？答：任何分部分项工程的综合单价都由人工费、材料费、机械使用费、管理费、利润和风险因素构成。 一些不发生材料费或机械使用费的分部分项工程，可不列材料费或机械使用费。凭经验所列出的综合单价，如招标人要求对该项目综合单价进行分析时，投标人也应按要求进行分析。十七编制工程量清单时，是否将施工方法列出来？例如土石方开挖，是否列开挖方式？专业文档供

45、参考，如有帮助请下载。答：招标人编制工程量清单不列施工方法（有特殊要求的除外） ，投标人应根据施工方案确定施工方法进行投标报价。土石方开挖， 招标人应根据拟定的施工方法投标报价。如招标文件对土石方开挖有特殊要求，在编制工程量清单时，可规定施工方法。十八、工程合同中履约抗辩权及其应对：承包人起诉追讨工程进度款，发包人通常以工程存在质量问题为由抗辩或反诉。抗辩是被告在承认原告诉讼请求前提下的一种对抗或限止的防御性手段。当事人在诉讼中提出抗辩的，法院必须进行审查。承包人起诉追讨进度款的，发包人以工程未通过竣工验收为由提出抗辩的，不能成立。因为进度款支付不以竣工验收为前提要件。承包人起诉追讨竣工结算款

46、的，发包人以工程质量存在问题为由拒绝支付工程款的，该质量抗辩能否成立按以下四种情形分别予以认定。（ 1）工程未经验收也未擅自使用的，发包人质量抗辩成立工程竣工验收合格是支付工程结算款前提条件，一旦发包人以工程存在质量异议作为抗辩理由，承包人应就工程质量是否合格承担举证责任。（ 2）发包人拖延验收的，宜视为条件成就，发包人质量抗辩不能成立对于承包人己完工并提交工程验收资料，发包人有意拖延验收的， 发包人质量抗辡能否成立，各地法法院处理意见不一致：山东高院观点抗辩不能成立，视为条件成就，所谓条件成就指的是：如果承包人能举证证明其己提交了完整的竣工验收报告， 发包人无故拖延验收的， 实际上属于当事人

47、为自己的利益不正当地阻止条件成就，应视为条件成就。因此应该支付工程款。江苏高院观点：抗辩成立，发包人应申请质量鉴定。理由是即便发包人有意拖延验收，工程质量合格仍是工程款应否给付的前提。 法院应要求发包人申请质量鉴定， 经鉴定符合合同约定或国家强制性规定， 才支持承包人诉请， 并追究发包人拖延付款的违约责任。 否则承包人要先行修复合格， 才能取得工程款。 如果发包人虽然提出质量异议， 但拒绝申请鉴定，法院应尽释明义务。 如发包人仍拒绝提出申请， 可以发包人放弃质量抗辩为由支持承包人要求付款的诉请。我认为组织竣工验收是发包人的义务。 江苏高院观点体现了案结事了的态度， 但有干涉发包人意思自治的嫌疑

48、。我同意山东高院观点，有利于对施工方的保护。（ 3）工程未经验收擅自使用的，发包人质量抗辩不能成立（ 4）工程己经验收的，发包人质量抗辩不能成立（ 5）反诉的目的专业文档供参考，如有帮助请下载。反诉的目的是要抵销或吞并原告的诉请，是被告针对原告诉请采取的进攻性手段。当事人提出反诉的，法院可以与夲诉合并审理，也可以另案处理。十九、超过了索赔时限，承包人是否仍可索赔对此，我国法律未作出明确规定。上海高院观点认为，索赔是一种补偿请求权。请求权的行使在法律上受到时间限止是诉讼时效，而诉讼时效的期间在我国为法定的，强制性的，不容当事人任意延长或缩短。因此索赔期限并非索赔的时效期限。只要不超过诉讼时效期限

49、，承包人可就索赔事项提起诉讼，要求发包人依合同约定予以补偿，发包人以超过合同规定的索赔时限为由进行抗辩的不能成立。合同未作约定，索赔诉讼时效一般从竣工结算后才开始计算。值得注意九部委颁布2007 版通用合同条款 08 计价规范等明确规定：承包人未在约定时间提出索赔的视为放弃。当合同中明确约定索赔时限时，承包人应特别注意在规定的索赔时间内提出索赔，否则，发包人可能以“视承包人放弃索赔的权利”为由抗辩，从而拒绝给予承包人补偿。承包人接受了竣工付款证书后，己无权再提出合同期间的任何索赔。二十、发包人逾期未回复结算报告的怎么办？问题关键：承发包双方在合同中有否明确约定“发包人收到竣工结算文后逾期不答复

50、的视为认可”文字。有明确约定的，按最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第 20 条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的， 按照约定处理。 承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。合同中没有明确约定，即使发包人在收到结算书后逾期未作出答复，也不能依据承包人提交的结算书进行结算。业界有人问，原建设部107 号令计价管理办法 ，财政部与建设部369 号文对收到竣工结算文件后，逾期未作答复视为认可如何理解，因为上述两个文件均为规章，法院审理时不会直接适用这两规定（只有当合同明确约定竣工结算适用此两文件除外）。二十一、约定

51、竣工日期前停建可否行使优先受偿权某承包商依法承包开发商开发的商业广场项目，施工中因发包人资金断裂，长期拖欠工程款，承包方无力继续垫资施工，工程因此停工，此时尚未到合同约定竣工日期，承包方问：能否行使优先受偿权。二种观点：专业文档供参考，如有帮助请下载。一种观点认为：在工程未完工的情况下，承包人不享有优先受偿权。工程竣工验收合格，具备交付使用条件或已经交付使用，才可对工程款享有优先受偿权。另一种观点认为：在工程未完工的情况下，承包人也享有优先受偿权。工程未完工的原因在于发包人资金断裂，严重拖欠工程款，致使承包人无力继续垫资施工而被迫停工。我同意第二种观点首先承包人具备行使优先受偿权的条件（ 1）施工