关于专家证人制度上

1、专家证人制度上赵艳摘 要 所谓专家证人制度是指，由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某 些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。概念及背景所谓专家证人制度是指， 由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性 问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。 专家证人制度是现代科技开展 的结果， 诉讼与科技的联系突出地表现在专家证据方面。 现代科技的迅猛开展决定了专家证据的扩张 趋势。就证据法而言，现代科技已成为并将更加成为一股不可无视的革命性力量。随着现代科技的日 益开展，涉及高科技的纠纷及需运用科技手段解决的纠纷日

2、益增加，如环境污染、医疗事故、交通事 故等。但法官只不过是从事纠纷解决的法律专业人员，没有可能也没有必要拥有技术背景，以自己的 技术知识解决纠纷，从专家证据的功能来看，专家证据能扩大法官的感知能力，帮助法院查明有关事 项的因果关系，进行事实认定，如查出客体的共同特征和差异，测定受测客体质量和数量，客观记录 和复制痕迹， 进行同一认定， 运算和处理各种信息等。 因此， 专家证据的扩张是一种不可抗拒的潮流。两大法系关于专家证人制度的做法 在介绍我国专家证人制度前， 先来看两大法系的规定。 英美 法系和大陆法系在对专门性问题的认知上均采用专家证人形式，但在实践中有所差异。 英美法系对 鉴定人的选择，

3、虽然立法上赋予法官指定专家的职权，但在实践中，这种职权的行使十分罕见。由于 英美法系的诉讼机制实行对抗制鉴定人一般由当事人选定，被作为证人看待，由当事人带入法庭，像 对待证人那样对其进行主询问和交叉询问， 故其结论不被作为独立的证据方式。 与一般证人不同的是， 一般证人必须陈述事实， 而专家证人可以表示意见。 当事人选定的这些专家证人许多情况下会参加当 事人阵营与对方对抗，故在英美法国家经常发生所谓的“鉴定大战。而在大陆法系，鉴定人的结论被作为与书证、物证相对应的人证来看待，其诉讼功能上侧重于将鉴定人看作为法官的助手，即由专 家代替法官对待证事实及专门性技术领域从事调查、了解，补充法官的认知能

4、力，同时鉴定人兼具证 据方法功能，故鉴定人主要由法庭从可作为鉴定人的登记名册中指派。如法国，它在民事诉讼法中实 行“书面证据优先原那么，而且存在预审制度，作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以，法国 诉讼传统上一般采用鉴定手段对涉及专门性问题的案件事实进行认定。其做法是：鉴定是由当事人选择或由法官依职权采取的。最高法院办公厅每年制作全国性的鉴定人名册，各上诉法院也可按不同专业制作鉴定人名单，公布所列的自然人和法人作为鉴定人，法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人列入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查，形成书面意见呈交法院，该意见结论在诉讼上即可构成案件记录

5、的内容之一，由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论，然后交由法院根据情况作出判决。当法庭决定采用专家鉴定时，法庭用判决指定一位专家，规定专家的任务。专家研究遇到的问题，然后向法院提交书面鉴定报告。双方可以就该报告到法庭交 换文书并进行辩论。在德国，根据法律规定，一旦决定采用鉴定，法院既要求当事人各自提出鉴定人 名单，如果当事人都提出要求某位专家作为鉴定人，那么法院必须受此要求的拘束。但在实践中当事人 一般不得提供鉴定人，由法官指定鉴定人，以保持诉讼的公正，维护证据方式的真实、可靠性。但是 在对事实的认定上，法官依然坚持自由心证，不受鉴定人意见或结论的束缚，并从立法和司法上通过 特定的程序规那么

6、使鉴定人的意见接受当事人双方的质证。在英美法系鉴定人与证人相对统一的诉讼 机制下，由当事人自己选定专家作证。由于专家由当事人选定，所做的鉴定结论具有倾向性，这种取得专家结论的方式导致了无法将科学的鉴定意见形成的公正结果交给法院作为裁判的根底。大陆法系是基于 :民事诉讼职权进行主义,在立法精神上要求对鉴从而确保鉴定结论的客观真实，限制了当事人所拥有的将对鉴定人的选任规定为法院所固有的权力,定人的选择应当超越当事人各自的诉讼利益,诉讼权利。我国专家证人制度的现状以及存在的问题现在，我国的民事诉讼法并没有关于专家证人制度的明确规定，即使是对专业性很强、涉及的技 术领域广泛而更需要借助于专家证人的海事

7、诉讼， 海事诉讼特别法也未就专家证人和专家证据作出相 关规定。直到最高人民法院?关于民事诉讼证据假设干问题的规定?的公布和施行后，民事诉讼中才出 现了类似于专家证人制度的做法。但是，该司法解释创设的仅仅是专家辅助人制度，而不是完全意义 上的专家证人制度。该司法解释第61 条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识其作用是就案件中的专门性问题作出说明以及的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。 人民法院准许其申请的， 有关费用由提出申请的当事人负 担。审判人员和当事人可以对出庭的具体人员进行询问。经人民法院准许，可以由各方当事人自行申 请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。

8、 具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询 问。 根据本条规定， 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员就案件的专门性问 题进行说明。 人民法院应当根据案件中出现的专门性问题的复杂程度、 争议性大小等因素决定是否准 许。专家辅助人在诉讼中的作用主要有：一就案件的专门性问题进行说明并接受问询或对质。一 方面，当事人可以聘请专家辅助人对案件的专门性问题进行说明，帮助法官、其他诉讼参与人对这些 问题作出适当理解，澄清不当的认识 ; 另一方面，审判人员和当事人可以对出庭的专家辅助人进行问 询。经人民法院准许，当事人各自聘请的专家辅助人可以就案件中的某些问题进行对质。二帮助 当事人对鉴定人进

9、行询问。无疑，在现行立法规定的鉴定制度没有改变的情况下，专家辅助人制度的 创立提高了当事人对专门性问题判断的参与性，可以防止法官介入当事人的纷争而保持必要的独立 性，对于查明事实真相和保证诉讼过程的客观公正具有重要的作用， 但其暴露的弊端也是显而易见的。 现行专家证人制度存在的问题主要表现在： 一我国民事诉讼中的专家辅助人的意见不是证据的一 种， 其作用是阐述和说明， 而不像英美国家的专家证人的意见是对案件中专门性问题所做的结论性意 见。因而，专家辅助人的意见不是一种法定证据，并不具有证明力专家辅助人发表的意见在法的效力 上常常远低于一般的证人证言和当事人陈述， 仅仅作为法官审理案件的参考。

10、虽然专家辅助人和鉴定 人都是具有专门知识的人员， 但其参加诉讼的地位和作用却有着天壤之别： 前者有当事人申请并经法 院准许， 其发表的意见并不构成民事诉讼的证据之一， 对鉴定人进行询问。无论诉讼结果如何，费用由申请方承当。后者由人民法院委托，其作出的鉴定结 论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，是一种法定证据。作用是就案件的专门性问题 作出结论性意见，费用由败诉方承当。尽管现行的鉴定制度带有浓重的职权主义色彩，这种职权主义 混淆了当事人的证明责任与法官查明责任的界限， 不恰当地使用公权力与国家资源介入当事人之间的 私权纷争， 直接动摇了法官的中立地位。 但是我国现行的专家证人制度并没

11、有从根本上限制鉴定制度 的职权主义色彩，作为对现行鉴定制度的完善和补充，它虽然从形式上表达了诉讼上的对抗，但未能 真正发挥诉讼上的攻击和防御的作用。 显然， 在司法实践中， 法官青睐的是鉴定结论而不是专家证据。而且，在我们的民事诉讼中，“专家证人并不像鉴定人一样享有对案件的知情权，专家证人是站在 暗处的，即他没有直接向当事人、证人询问的权利。同时，作为专家证人的资格在法条中也没有作出 保护性规定。 二当事人申请专业人员出庭作证是否准许由人民法院决定，假设当事人的申请未获批 准， 那么该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出有效的质疑，当事人就会承担不利的后果。 因为法官在对案

12、件事实的认定上具有审理和裁判的职权， 对于是否准许当事人申请专 业人员出庭作证享有决定权。同时，由于当事人不享有对专家证据的质证权，以至于法官能否用正常 的逻辑思维方式与通常的审判经验对这些专门性问题进行合理认知并作出正确判断也不得而知。 由 于现行专家证据不是一种法定的证据，既没有对专家证人为取得公正的专家证据必须享有的知情权、 作为专家证人的资格作出保护性规定， 也没有明文规定当事人充分享有对专家证人的申请权和对专家 证据可予质证的权利。 因此， 这种处于两端空缺状态下的专家证人很难到达由当事人通过行使诉讼权 利、履行诉讼义务并承当诉讼风险来推动诉讼的进程，充分维护自己的诉讼权利的目的。我

13、国专家证人制度设想如上所述，随着现代科技的开展，专家证据的运用越来越广泛，专家证据的扩张趋势不可防止 ; 而我国的专家证人制度存在诸多缺陷，急需完善。为了使法院更好地审判涉及高科技的案件，以及使 当事人能够有效地利用专家证人， 把他作为诉讼中向对方当事人发起进攻或进行防御的一种方式，终实现自我利益的保护，在我们的民事诉讼中，应当建立起一种有效的专家证人制度。首先，应明确规定当事人享有专家证人的申请权。因为当事人是距离案件事实最近的人，他们对案件的理解和了解可能比其他诉讼参加人更深入。特别是在大力推进法制建设的现代，律师队伍正在壮大，当事人遇 事找律师的观念正在形成，在代理律师的帮助下， 当事人

14、在提起诉讼之前就有可能对自己应当掌握哪些证据材料形成比拟清晰的认识。明确赋予当事人以专家证人申请权，能够保证案件在当事人提起诉讼后，及时就某些需要聘请专家证人作证的事实来申请专家证人。特别是，当法庭已经展示了对对方 当事人有利的专家证据的情况下，应当允许当事人提出与之不同的专家证据的申请。对当事人提出的专家证人申请，除无正当理由之外，法官应当予以准许，以保证专家证人制度所具有的成为对对方进 行或防御的方式的作用得到充分发挥。同时作出对专家证人申请费用承当的规定，以限制当事人滥用申请权。 其次，应当规定专家证人应当出庭作证，接受当事人的质询。为保证证人出庭作证，大陆 法系国家在诉讼中确立了直接言

15、词原那么，英美法系国家在诉讼中确立了反对传闻证据规那么。无论是直接言词原那么还是反对传闻证据规那么，其适用的结果，都是要求证人必须出庭。设置专家证人出庭作证 制度，是审判方式改革所产生的由职权主义审判模式向当事人主义审判模式转变的一种必然选择。该制度可以解决因法官知识结构的局限性和特殊专门经验的贫乏性对于正确认定案件事实所产生的不 利影响。建立专家证人制度，由当事人根据情况需要向法庭申请专家证人出庭作证，是履行其证明责 任的必要形式，是借助一切可能的社会资源、运用司法程序的必然结果，从而使得审判中对案件事实 的认定能够建立在现代科学技术、专业人才、专门设备充分运用的根底之上，使法官对案件事实的

16、认 定能够具备广泛的科学性与充分的客观性。同时，由当事人申请专家证人出庭作证作为一种证据方式，无疑也成为当事人进行攻击与防御的一种正当手段，使其诉讼权利能够发挥地淋漓尽致。因为根据现代诉讼程序的理性，尽可能地为当事人设置充分的诉讼权利，并且使当事人所拥有的这些权利尽量用尽，以便尽量排除司法者可能产生的恣意和任性，这实际已构成当代正当程序的价值与理念。专家证 据即专家证人结论是专家证人的主观意见与分析，而且涉及的是专业知识。专家证人结论是否能够客 观地反映对象的真实状态，专家证人所采用的方法是否科学，专家证据是否有科学依据，该专家证据 的证明力，不是仅凭书面审查就可以得到准确判断的，道理是越辩越

17、明。专家证人必须出庭接受当事人对专家证据的质证。专家证人可以向对方的专家证人、对方当事人、鉴定人等进行询问。当事人对 专家证人的陈述有不同意见的， 应当允许其询问并提出相反的意见。 未经双方当事人质证的专家证人 结论，不得作为案件的证据予以采信，以便从专业知识的角度对法院的审判活动进行有效的监督。赋 予当事人对专家证人结论的质证权，并且保证这一权利的实现，可以防止可能出现的暗箱操作，令整 个过程公开化、透明化。庭审中，专家证人必须确认他们首先对法院负责，以及说明愿意遵循行为守 那么行事， 而法庭亦以此作为听取专家证据并由双方进行质证的前提条件。 专家证人提交报告以供法庭 使用时， 须写明他的报

18、告的根底， 即其当事人不管以何种形式给予他的所有重要指示的实质内容。 再 次，应当建立严格的专家证人资格认证制度，赋予专家证人一定程度的调查权，从而享有对案件的知 情权。可以建立专家证人库。作为一个专家证人，一方面他应当具有较高的职业道德素养，能够不偏 不倚、保持独立地提供证据， 并深知自己的责任是帮助法院查明案件的事实， 维护当事人的合法权益 ; 另一方面他精通业务 如航运、贸易、保险 并具有相应的专业职称如工程师、会计师、理算师、验船 师等。 规定具备上述条件的人可以向司法机关 司法行政机关 提出享有专家证人资格的申请， 由司法 行政机关对其进行审查，将具有专家证人资格的人进行注册，登记入

19、专家证人库，由当事人在专家证 人库里进行选择。 然后保证实施专家证人制度所需要的具有专门化、 技术化知识的人员进入到专家证 人人员的队伍当中，为制作客观、公正的专家证据打下良好的根底。 专家证据涉及的是专业性问题， 往往涉及高科技方面的知识，而在现代诉讼中，应用专家证人、专家证据的频率越来越高。如此背景 必然引申出如下值得关注的问题：当事人争议的事项是否适用专家证人制度 ?专家使用的是一种被普 遍接受的科学方法吗 ?专家所依赖的原始资料是正当的吗 ?原始资料何时被开示 ?专家证言的形式适宜 吗 ?专家能证明最终争议吗 ?现代科技可能为专家操纵， 而作为非专家的法官如何对专家证据进行限制 性评价

20、 ?评价程序如何 ?专家证据的效力相对于法官的自由心证谁占据决定性作用?专家证人在纠纷解决中权利的上升， 对法官审判权的冲击如何 ?对这些问题的答复， 就形成了对专家证人的限制和管理，主要有：进一步强化专家的公正职责 ; 限制专家证据不必要的使用 ;法院有权强制运用单一的共同专家 鼓励专家证人之间的合作。下面具体分析。 一 不接受专家证据的情况法院对专家证据的考虑， 主要的因素有诸如程序经济与利弊比例方面;是否合理需要 ; 针对事项大小; 是否有说服力 ;是否真的能够协助法院等等。其中，可能导致专家证据不被接受的情况有：1、在一事项委任多于一个专家 虽然我们认为当事人要有专家证人申请权，但是这

21、一权利不能滥用。当事 人在同一事项或争端中委任多于一个专家，很难会获得法院的批准。原因首先是没有必要，本来这种 高层次的效劳就是贵精不贵多 ; 其次是公平的考虑， 如果说诉讼的当事人被剥夺了专家证据会很苦恼， 那么允许一方当事人多去委任一位专家证人即会对另一方当事人造成更大的不公平。2 、关于非常明显的事实 这种情况下是不需要专家，双方当事人自己也可以说得明白，而法院也不需要帮助。例如 对一般常识的理解， 或对不必要专家是一般人也可一眼看得出的其他情况。 在普通群众都能下的判断， 法官又何需专家证人的协助呢 ?这样再去委任专家证人，就是对专家证人的滥用，浪费官司费用。其 实假设是不去委任专家证

22、人，任何一方当事人也不必担忧会有不利，因为案件本身确实没有这个必要。 3、专家证据作用有疑的情况 这是与上述情形相似的情况，只是程度不同而已。对于案件的争议，如 果当事人的解释非常清楚准确， 或者法院可以借助于其他的公开的资料文件进行判断， 那么专家证据的 协助价值就存在疑问了。 4 、有关本国法律 如果纯是法律问题，那么法院是不需要任何协助的。但是， 这只是指本国的法律， 对我国而言就是中华人民共和国的法律。 但是不少涉外案件会涉及某外国的法 律甚至是几个不同国家的法律。比方有关合同没有关于适用法律的明示条文而当事人却对此发生争 议，法院就只能根据一定的原那么去找出合同默示适用的法律。法官一般不会懂其他国家的法律，所以 只能去依赖外国法专家的协助。所以关于本国法律，专家证据作用不大。