论海上货物运输中的无单放货

1、论海上货物运输中的无单放货论海上货物运输中的无单放货兼对学术界无单放货焦点问题的反思与质疑目录一、 凭正本提单交货的法律依据（一） 提单的法律性质决定应依正本提单交货（二） 依正本提单交货是一项国际惯例二、 无单放货行为的界定、原因、典型样态及抗-1A 亠辩（一） 无单放货行为的界定标准（二） 无单放货的原因及主要形式（三） 无单放货的抗辩三、-无单放货行为的责任属性及诉权的行使-对学术界“违约说”、“侵权说”、“竞合说”等的检讨（一） 有关无单放货责任属性的学说及评价（二） 对无单放货责任属性的逻辑推导四、 无单放货下的保函一一对当今理论和实务中 做法的质疑（一） 无单放货保函的性质（二）无

2、单放货保函的效力一一对“善意、恶意” 标准的质疑（三）无单放货保函的独立性扩张趋势见索 即付保函五、无单放货的解决途径 （一）目前人们对无单放货问题解决途径的建议 （二）对上述建议的评价及对无单放货解决途径 的看法【内容简介】提单这份源于欧洲商人发明的 单证，通过几百年来的实践，习惯做法与改良， 已成为国际贸易与航运的基石 1l 。近年来，无 单放货案件在海事审判中占据了相当大的比重， 成为海运提单问题的焦点， 人们对无单放货行为 的定性，法律责任及无单放货保函的法律效力长 期以来争执不下， 甚至有人认为 “无单放货几乎 可以说是涉及理论与实务问题最多的 变态海 运行为之一。 ” 2弄清这个问

3、题不仅对承运人、 货主、 港口还是船货代理、 贸易双方都是很急需 的，而且有利于提高我国的外贸信誉。 本文将系统的对无单放货的问题加以疏理， 并重 点对当前学术界关于其行为性质及保证函效力 等问题的观点尝试性地提出质疑， 并以一个全新 的角度从逻辑上去认识无单放货责任问题，最终 提出解决无单放货问题的途径 / 一、凭正本提单交货的法律依据 （一）提单的法律性质决定承运人应依正本 提单交货；1978 年汉堡规则对提单的定义做了如下阐 述：“提单是指用以证明海上运输契约和由承运 人接管或装载货物， 以及承运人保证据以交付货 物的单证。” 一方面提单是货物的收据和运输合同的证明。承 运人和托运人之间

4、确立了运输合同关系， 承运人便有义务完整无损地将货物交付给提单上的收 货人。只要承运人未将货物交付， 正本提单持有 人承运人的责任尚未完结， 运输合同即未终止。另一方面，提单是物权凭证。 有观点认为提单代 表着提单项下货物的所有权， 在法律上占有提单 与具有货物的所有权有同等的法律效力 3 。提单 的转让就表明货物所有权的转移， 提单持有人就 是货物所有人。因此承运人必须凭正本提单交付 货物4 。以上观点实际上曲解了 “物权凭证” 的 含义，物权凭证的核心特征是不须任何正式让与 或对债务人任何通知即可转让， 它只表彰货物占 有权与货物所有权并无必然联系， 权利渗透于凭 证，由此产生了最具有商业

5、重要性的只有向持有 人交付才能清偿的原则 5 ，正如 Rix 法官所说： “ In my judgment ，a true ownercannot in the absence of some special arrangementoblige a shipowner to deliver his goods to himwithout presenting his bill of lading. ”6 即真正货方也必 须退回提单才能取货。 （二）依正本提单交货构成了一项国际惯例： 凭正本提单提货已是各国接受和公认的一项法 律制度，作为一项国际贸易惯例，在航运实践中 普遍得到遵循。 83 年对

6、外经贸部曾以通知的方 式下发了文件，允许以副本提单出具保函提货， 但是学界普遍认为它不属于政府的法规性文件， 而是具有协调作用的规范性文件， 且只能对国内 船舶以及有关的专业部门发挥协调作用 7 ，凭正 本提单放货作为一项国际惯例仍应遵守。二、 无单放货行为的界定，典型样态原因及抗辩（一）无单放货行为的认定标准： 判定承运人无单放货行为是否已完成应以提单 下的货物是否完成法律意义上的交付而非物理 意义上的交付， 即承运人向提货人出具提货单这 一行为为标准。 而提货人在提货当中的行为对承 运人无单放货并无影响。（二）目前无单放货主要形式及原因：1、货抵目的港，承运人凭保函将货物交给提单 所载收货

7、人以外的第三人。这是最为常见的一 种，有关保函的问题将在后文详述。2、由于目前航海科技的发展，航速高的航程短，单据流转速度慢， 承运人为减少港口费用， 开始 投入新的航次，而将货物放给无正本提单的持有 人。而此时无单提货人可能是由于以下原因未持 有正本提单：（1）在信用证条件下，单证不符，银行拒付， 而单证尚未退给卖方， 卖方未及时行使中途停运 权。（2）收货人经济困难，无力向银行付款赎单。（3）收货人与承运人因长期业务往来，形成无 需正本提单提货的惯例。3、 承运人与提货人恶意串通欺诈正本提单的持 有人。（三）无单放货的抗辩： 现实中， 与无单放货相关的情况颇为复杂，有时 尽管有无单放货的事

8、实出现，但因某些特定事由 的存在，可阻却其违法性。近年来，船东在诉讼 中提出了种种抗辩无单放货责任的事由， 理论界 与实务界对此看法不一， 争论激烈，现择几种典 型的抗辩事由加以分析。1、提单持有人起诉超过诉讼时效：关于无单放 货的诉讼时效曾有过争论，较为一致的看法是， 无单放货诉讼时效仍为 1 年。2、货物交付地法律或港口习惯做法要求货物在 无正本提单的情况下也必须交付 8 。3、提单遗失、被盗、灭失或因金融上原因未能 得到提单， 提货人如能证明它是提单受让人， 且 对正本提单去向做出满意解释， 承运人有权将货 物交给提货人，但是一般应经公示催告程序后凭 担保提货9 。4、提单持有人明知承运

9、人无单放货仍积极协助 无单提货人提货或为无单提货人提货提供其他 便利条件或就提单项下的货物已与无单提货人 或买方达成付款协议。 这即是衡平法上的禁止反 言理论。此外，当前学术界和实务界还提出一些较为流行 的无单放货抗辩事由，但其能否成立值得探讨， 笔者现举几例分析：1、承运人依提单记载指示人的指示无单放货： 有观点认为此时承运人是正当履行了法律规定 的交付货物的义务， 承运人不承担无单放货的责 任10。但这其实有一个前提，即指示人指示时 是提单的适法持有者， 即使如此， 承运人对善意 的正本提单持有人仍需负无单放货之责。2、记名提单下的无单放货：一种观点认为：记 名提单下， 提单作为物权凭证的

10、性质已改变， 非 收货人持正本提单无法提货， 收货人则无需提单 便可提货 11。同理，不记名提单，指示提单经 记名背书再言明不得转让背书的情况下， 同样无 须持正本提单提货。另一种观点认为： 我国海商法并没有强制规定承 运人必须向记名正本提单的持有人交付货物， 则 承运人对记名提单下的无单放货不应承担任何 责任12 。实际上，以上观点均有失偏颇，笔者认为，依我 国法律， 记名提单虽不得转让， 但仍是物权凭证 和放货依据， 只是其仅对提单记名人有效。 同时 依我国海商法第 78 条“承运人同收货人，提单 持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定 确定。 ”故记名提单上的收货人只有合法地持有该提

11、单时，其与承运人才构成海上货物运输合同关系。此外，从青岛海事法院在“莱芜艾迪生化 有限公司诉海程邦达国际货运代理有限公司无 单放货案” 13 的判决可以看出，如果记名提单 上的收货人并未向开证行付款赎单，而承运人向 其无单放货，必然会损害卖方托运人的利益。 因 此，以上观点认为记名提单可作为无单放货的抗 辩显然是站不住脚的。3、承运人责任期间限制作为无单放货的抗辩： 海牙规则针对海上运输中的货损货差责任， 责任期限是所谓的 “钩至钩” 或“舷至舷”原则， 而无单放货一般发生在岸上， 据此实务中常有船 东以管货义务仅限于由装载到卸货为由提出抗 辩。英国上议院也曾有一判例： Chartered B

12、and V. BritishSteam Navigation (1909)A.C.396 ，其中 说至 ll “in all cases and under allcircumstances the liability of the company shallabsolutely cease when the goods are free of theships tackle, and thereupon the goods shall be atthe risk for all purposes and in every respect of theshipper or consignee.

13、 ”14 货物从船上吊 钩卸下脱钩后， 船东所有责任绝对中止， 货物风 险全在发货人或收货人头上。 笔者认为， 凭正本 提单交货依前文所述是依提单法律性质所决定 的，而承运人在责任期间内妥善地、 谨慎地装载、 搬移、积载、运输、保管和卸载所运货物是法律 对承运人管货义务的强制性规定， 二者是承运人 依法应承担的两种不同的义务， 且法律未规定前 者要受后者的限制，故承运人的责任期间也不能 成为无单放货的抗辩事由。三、 无单放货行为的责任属性及诉权的行使 15 对“违约说”、“侵权说”、“竞合说”的检讨 近年来，无单放货的责任属性问题成了案件当事 人争议的焦点，海商法学界的前沿热点以及相关 法院审

14、理同类案件的难点， 其本质上涉及到的无 单放货行为的性质， 海事审判实践中也曾做出过 截然不同的判决。 对于无单放货行为的不同定性， 直接关系到当事 人权利义务的确定以及诉讼的结果。 对此，司法 界和学术界有如下观点：1、“违约说”：其理由是一方面承运人将货物交 给合同下有权拥有货物的人是承运人和托运人 运输合同的约定事项之一，承运人未履行此义 务，将因违约而对提单所证明的合约方负责 16 。 另一方面，当提单转到包括收货人在内的善意第 三人手中时，受让人接受提单， 就相当于对承运 人提单条款的默认， 其结果是在承运人和提单的 善意受让人之间形成了意思表示的一致， 提单在 此扮演的是相当于运输

15、合同的角色， 成为收货人 向提单持有人行使请求权的合同依据， 因此承运 人无单交货就构成了自己对提单受让人保证据 以交付货物的承诺的违反， 这被学术界称为在承 运人与提单持有人间的“默示合同说” 17 。 此 外还有“代理说”、 “合同让与说”等等 18 。在 司法实践中， 1996 年 8 月 27 日最高人民法院对 粤海电子有限公司上诉招商局包码运输有限公 司无单放货纠纷一案的判决， 认定承运人应对无 单放货造成提单合法持有人的损失承担违约责 任19。2、侵权说：以前曾有观点认为承运人无单放货 构成英美法上的“根本违约” ，即当违约行为的 性质严重到触及合同的根本， 则违约方不能援引 合同

16、的免责条款来保护自己。 香港杨良宜先生也 曾认为无单放货构成根本违约，应适用普通法的 六年时效 20 。实践中，也曾有法院将无单放货 视为根本违约， 直接适用侵权法处理。 但是由于 “根本违约” 理论只是一个学说， 本身难以有确 切的标准去衡量，在1980 年英国上议院 Photo Productionltd.v.SecuricorTransportltd. 案 被 推 翻了21 。现在持侵权说观点的理由多为：提单 为物权证券， 它的交付无异于实际货物交付， 对 它的持有就如对货物的拟制占有，提单物权凭证 功能的最终兑现当然得由承运人履行凭正本提 单交付货物的义务来保证。若承运人“无单放 货”

17、，则构成了对提单持有人所拥有的物权的侵 害，当属侵权行为。3、“侵权与违约竞合说” ：认为提单兼具物权和 债权性质。提单持有人不仅可以基于物权的物上 请求权效力要求承运人返还货物或承担损害赔 偿的侵权责任，还可以基于运输合同或提单的债 权性质，要求承运人承担违约责任 22 。这一观 点是目前理论界较为普遍认可的。 杨良宜先生在 无提单交货一文中明确提出， 无单交货所产 生的法律后果是，无单交货者要承担两种潜在的 法律责任： 一是提单下的合同责任， 二是侵占责 任23。4、“例外侵权说”：这是我国目前司法实务界较 为认同的观点。 即认为提单的性质决定其诉因为 合同纠纷， 仅在承运有欺诈时， 无单

18、放货才构成 侵权24 。理由是提单立法确立了船货双方最基 本的权利义务， 除非承运人增加其责任， 否则有 关立法条文将自动并入提单， 与当事人约定的提 单条款一样是当事人双方意思自治的产物， 从而 决定了船货双方因提单关系而发生的纠纷属于 合同之诉而非侵权之诉。 以上四种学说是当前关于无单放货责任属性的 具有典型意义的四种学说。 但依笔者之见， 均有 失偏颇， 不够严谨和全面。 笔者认为， 无单放货 表现形式的多样性及提单所具有的特殊功能及 其集物权凭证和债权证券于一身的属性决定了 其行为不能统一定性， 应根据具体情况从逻辑上 可能构成的责任属性上加以分析： （一）当提单持有人不是托运人时：1

19、、提单持有人可以诉承运人： 诉因一：“违约”：提单持有人诉承运人违约的前 提条件是二者之间存在合同关系。 但目前的几种 学说均有其无法解释之处：1）法律规定说：该说认为收货人取得权利乃基 于法律规定， 收货人取得权利时， 托运人权利处 于休止状态，故承运人无单放货是因不履行法律 规定产生之债中的债务所致，宜视为违约行为 25。此说显然违背了违约责任的前提即必须有 合法有效的合同存在，依法律规定而生之债自然 不会产生违约责任。2）默示合同说：该说认为托运人以外的提单持 有人与承运人之间的关系是独立于承托双方之 间的运输合同之外的一种新的运输合同关系， 是 基于法律规定产生。该说置当事人合意于不顾

20、， 并混淆了合同之债与因单方行为产生之债的异 同性。3）代理说：该说认为运输合同是承运人和收货 人订立的，具体签订合同的托运人只是代理收货 人行事。实际上，这种情况仅适用于记名提单和 FOB 合同26。4）第三人契约说：现在较为流行的观点是：当 托运人和收货人不是同一人时， 托运人是为收货 人利益订立运输合同。但仔细分析就会发现此说并不能成立， 依利他合 同的效力，收货人权利义务完全取决于承托双方 的约定，而且收货人的权利受承运人对托运人的 一切抗辩的对抗， 这不利于保护收货人的合法权 益，也不符合凭清洁提单即可向承运人提货或索 赔的原则。5）让与说：该说认为，提单的转让即意味着运 输合同的让

21、与，收货人则承受了原承运人和托运 人之间的运输合同关系， 但依债权让与理论， 让 与人应就此退出债的关系 27 。而实际上托运人 与承运人之间的运输合同关系并不因此解除， 且 收货人受让的权利义务可能与托运人不同。 英国 1845 年Thompson V .Doming 案的判决指出：“没 有什么能证明提单在任何商业习惯下可以转让 合同，提单只转让物权，不转让合同。 ” 28 依笔者之见， 提单的债权证券属性， 决定了承运 人与托运人之外的提单持有人之间形成的是一 种独立于承托双方之间的运输合同以外的债权 债务关系，此关系是提单行为 （证券行为） 发生， 自提单签发时产生， 到提单注销时结束。

22、 它的行 使或处分通常是通过对提单的占有或转让进行。 由其债权证券的无因性提单持有人权利不受托 运人权利缺陷的影响。 而提单转让不同于合同转 让，故提单背书转让也不必通知承运人， 提单持 有人取得提单即取得权利。 依其文义性， 提单持 有人权利的性质和内容不同于托运人，提单在持 有人手中是“最终证据” 。因此提单的转让产生 两种效力：（1）权利转移效力。受让人取得提单 后取得提单所表彰的债权请求权及对货物间接占有的权利；（2）资格授予效力：受让人取得提 单权利，不因转让人无此权利而受影响。因此， 海商法第 78 条“承运人同收货人，提单持 有人之间的权利义务关系， 依提单的规定确定。 即是提单

23、债权效力的体现。诉因二：“侵权” 在这里首先应明确两个问题， 一是前文已述的提 单物权凭证并不表彰所有权， 当提单在收货人手 中时，货物的所有权可能由于买卖双方在合同中 约定了“所有权保留条款”而仍归托运人所有。 在信用证条件下，银行在收货人未付款赎单时， 对提单享有的是质权。二是“侵权行为”的含义 按通说是不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任 的行为 29 。此侵权行为的客体应是物权、知识 产权、人身权等支配型权利。 因而那种认为侵权 之债存在的前提是索赔方在侵权行为发生时必 须享有提单下货物所有权的看法是错误的 30 。 占有权亦是物权的一种， 只要能

24、够符合侵权行为 的四个构成要件，提单持有人同样可依承运人侵 犯其实质占有权的支配权而向其追究责任。 此时提单持有人即可向承运人主张违约责任又 可主张侵权责任，构成请求权竞合，即：同一事 实同时符合数个请求权规范的要件。提单持有人 可根据二者在归责原因，举证责任，诉讼时效， 构成要件，责任形式、范围，诉讼管辖，准据法 等方面的不同，选择对自己最为有利的诉因起 诉。2、提单持有人诉无单提货人：诉因一：“侵权” 道理同上，且提单持有人同无单提货人之间无任 何合同关系， 诉其侵权当属必然。 而且依目前民 法学界及实务中主流观点， 侵权行为要件中的因 果关系宜采相当因果关系说， 即“只须某一事实 具备，

25、依社会共同经验， 即足以导致与损害事实 同样的结果即可。” 31 诉因二：“不当得利” 以往人们论及无单放货责任属性的时候， 均是从 违约和侵权角度予以考虑， 对其可能导致的不当 得利之债未加以应有的关注。 “不当得利”是 指没有法律上的根据，使他人受损而取得利益32。其构成要件如下：1）取得财产上利益：无单提货人从承运人处将 货物提走，属财产的积极增加。2）致他人受损失：正本提单持有人因无单提货 人将货物提走使自己财产消极地减少。3）受损失与取得利益有因果关系：民法理论将 不当得利划为给付之不当得利和非给付之不当 得利，非给付不当得利又可分为因行为、 法律规 定、自然事件而生之不当得利， 其

26、中因行为而生 之不当得利包括因受益人、 受损人、 第三人行为 而生之不当得利 33 。此处应属受益人和第三人 共同行为造成了正本提单持有人财产上的损失。4）无法律上的原因：无单提货人在无正本提单 即占有正本提单持有人有权占有支配的货物， 是 缺乏法律依据的。提单持有人此时亦产生了不当得利请求权与物 权请求权效力的竞合。但是与违约和侵权之诉， 权利人可选择行使不同， 关于二者竞合的效力问 题，民法理论上有两种学说， 一是物权效力优先 权，认为应优先适用物权请求权，以不当得利请 求权辅助行使；二是不当得利请求权独立说， 认 为二者是相互独立的， 在同一标的物上发生两者 效力时，物权人对无权占有或侵

27、夺其所有物者， 依物上请求权得请求返还， 同时亦得依不当得利 请求权向无权占有人请求返还物之占有， 因占有 也是一种利益 34 。辅助性说为法国、德国及瑞 士早期学者所倡导，但晚近学者更倾向于独立 说。3、若提单持有人亦是买卖合同的买方1）若买卖双方约定采 FOB、CIF、CFR “象征 性交货”的贸易术语， 则在装运港托运人将货交 付于承运人即等于履行了交货义务， 此时提单持 有人不能向卖方主张权利， 除非能证明托运人在 选定承运人时有明显过失， 这个问题与信用证中 的“绝对付款” 还是“相相付款”问题十分相似。2）若买卖双方约定采“实际交货”的贸易术语， 则理论上如承运人无单放货， 正本提

28、单持有人可 依据买卖合同直接要求卖方履行交货义务。 （二）当提单持有人是卖方时：1 、提单持有人诉承运人： 诉因一：“违约”，此时的依据是其与承运人之间 的运输合同。提单债权效力仅在保护提单流通的 范围内才有意义，提单的文义性并不保护承运 人，承运人不得为自己利益而援用。诉因二：“侵权”：理由同上。 2、提单持有人诉无单提货人： 诉因一：侵权， 诉因二：不当得利，理由同上。 3、若无单提货人是买卖合同的买方： 承运人未凭正本提单即将货物放给了对外贸易 合同中的买方， 导致买方不向卖方付款赎单， 卖 方持有提单， 却钱货两空， 此时卖方可向买方催 讨货款。在实务中，提单持有人往往从便利角度仅去起

29、诉 承运人或将上诉债务人一并起诉， 致使法院在立 案审查和案件审理中往往感到比较困惑 35 。 实际上此时构成了民法中的 “不真正连带之债” 。 即权利人根据不同的法律关系， 对数个债务人享 有以同一给付标的为内容的请求权， 权利人无论 从哪个债务人处获得债权满足后， 其他债务人对 权利人所负的债务即告消灭的制度。从理论上 讲，不真正连带之债是一种权利的并存， 权利人 可以选择其一债务人履行债务， 也可以要求数个 债务人履行不真正连带之债， 由数个债务人对其 负连带请偿责任。 在无单放货案件中， 几种法律 关系的权利人是同一的，无为提单持有人， 但义 务人却不相同，几种法律关系的标的不是一致

30、的，主张的均是提单项一货物所有权这一权利； 提单持有人只要向任何一家义务人主张到实体 上的权利，其他义务人所付给付义务即告消灭。 以上分析可用图表方式加以表示： 附表：无单放货责任归属及诉权行使 提单持有人不是卖方时 提单持有人是卖方时 诉讼对象 诉因 诉权行使 诉讼对象 诉因 诉 权 行 使承运人 违约侵权 竟合 不 承运人 违约侵权 竟 合不无单提货人 侵权不当得利 共同侵权真竟合 正无单提货人 侵权不当得利 共 同 侵 权 真 竟 合正卖方 违 约（如持有人是买方，且是实际交货） 连带之债 买方 违 约（如提货人是买方） 连 带之债四、无单放货下的保函对当前实务中做法的 质疑面对无单放货

31、下的矛盾， 在卸货港凭副本提单加 保函提货已成为较为普遍的做法。 83 年外经贸 部的通知肯定了凭副本提单加保函提货的做法， 这对于缓解港口压力， 减少船舶延滞， 加速货物 流通起了重要作用， 有人认为 “保函是贸易与航 运之间的润滑剂” 36 。但是近年来有关保函的 纠纷屡见不解，加之我国海商法对保函的问 题未加以规定，使得人们对此问题争执不休。（一） 无单放货人保函的性质： 保函是保证人单方面出具给承运人的文件， 属于 要约，承运人接受保函并实施无单放货行为构成 承诺，构成了担保人与承运人之间的担保合同， 是一种保证赔偿协议。我国担保法第 6 条规 定：“本法所称保证， 是指保证人和债权人

32、约定， 当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债 务或者承担责任的行为。 ”无单放货保函的主要 内容就是保证人保证承担无单放货给承运人带 来的责任，补偿承运人因无单放货造成的损失。 因此，无单放货保函应属于保证合同。（二）无单放货保函的效力对“善、恶意” 标准的质疑：关于无单放货保函效力， 长期以来， 最有代表性 的观点是根据保证人的善意、 恶意划分： 恶意保 函无效，善意保函只在相对人之间有效 37 。目 前在理论界和海事审判实务中十分流行， 主要是 受汉堡规则第 17 条第 2、3 款的影响 38。 然而这种观点在实践中并不易操作， 善意、恶意 的标准很难掌握。 而且未对保函的保证合同

33、性质 予以应有的关注。曾有一种观点认为，根据担 保法第 5 条：“担保合同是主合同的从合同， 主合同无效，担保合同无效。 ”因无单放货行为 本身缺乏法律依据，属违法行为， 故作为其担保 合同的保函亦应无效39 。这种观点认为，认识 到了应从保证合同的从债务角度去探究保函的 效力问题， 但却不能成立。首先，无单放货保函所担保的并不是合同之债， 不是无单放货行为本身。 无单放货行为产生了两 种债的关系， 一是承运人和正本提单持有人之间 的违约或侵权之债， 二是承运人和无单提货人之 间的债权关系。依笔者之见，二者之间应属“不 当得利”之债。道理同前文所述，无单提货人的 行为均符合不当得利之债的构成要

34、件。 且二者之 间只能构成不当得利关系， 无单提货人与承运人 间无合同关系， 不可能是违约关系， 无因管理之 债亦无从谈起， 承运人放货应属自愿行为， 构不 成对其权利的侵害， 因此也不可能构成侵权行为之债。其次，虽依担保法第 5 条，担保的主债应是 “主合同”，但担保法司法解释第 1 条规定： “当事人对由民事关系产生的债权， 在不违反法 律、法规强制性规定的情况下， 以担保法规定的 方式设定担保的，可以认定有效。 ”这一规定将 担保的“合同”突破为“债权” ，符合当今物权 法发展的趋势，因此，无单放货保函所担保的是 不当得利之债这一规定具有法律依据的。 明确这两点之后， 无单放货保函效力首

35、先应看其 所担保的不当得利主债是否有效，如主债无效， 则保函必然无效。 承运人有权向无单提货人主张 不当得利之债，故主债应有效。其次，看保证人 有无欺诈行为，依担保法解释第 41条：“债 务人与保证人共同欺骗债权人， 订立主合同和保 证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。 因此给债权人造成损失的， 由保证人与债务人承 担连带赔偿责任。” 因此可以得到结论， 一般情况下如无单提货人与 承运人之间的不当得利之债有效成立， 则保函有 效，在存在保证人欺诈的情况下， 承运人可主张 法院撤销此保证行为。（三）无单放货保函的独立性扩张趋势见索 即付保函近些年来， 在国际货物买卖合同中， 见索即付保 函

36、得到广泛应用， 它的产生是为了限制保证人滥 用主债无效行为作为抗辩理由。 它的根本原则之 一是保证独立于基础交易， 并且独立于保证人和 受益人的关系 40 。美国银行因不能签发保函， 遂采用“备用信用证”的称呼 41 。 在无单放货中， 保函提供人与承运人约定， 如果 承运人遭到正本提单持有人索赔的声明文件后， 将其提交给保证人，如符合见索即付保函的要 求，保证人即应付款给予承运人。这便使保函效 力独立于主债， 强调了当事人的意思自治， 这和 我国担保法第 5 条的规定相吻合，“担保合 同另有约定的，按照约定。 ”五、无单放货的解决途径 （一）目前人们对无单放货问题解决途径的建 议：1、使用海

37、运单：海运单是证明海上运输货物由 承运人接管或装船， 且承运人保证将货物交给指 定的收货人的一种不可流转的书面运输单证42 。由于海运单不可流通，不代表货物所有权，从而防止了提单在流通转让中可能出现的欺诈， 同时减免了流通过程， 使收货人能即时提货， 适 应当前船速快， 单证跟不上的现实， 从而解决了 由此而产生的无单放货问题 43 。2、采用电子提单：它是一种利用电子数据交换 系统对海上运输中的货物所有权进行转让的程 序。国际海事委员会制定的“电子提单规则”第 9 条规定：“交货时，只要收货人出示有效 文件，经承运人核实后即可放货。 物权所有人凭 承运人给予的密码向承运人发出交货指示， 承运 人凭该交货指示放货。 ”443、出口方企业尽量签订 C