论出卖人的瑕疵担保责任

1、论出卖人的瑕疵担保责任自古罗马至今，自由经济伴随历史发展日渐发达，商业 之进步，交易之繁荣促使买卖成为营利行为之代表，并成为 日常生活中最常见的法律行为之一，因而备受学者关注。所 谓买卖，史尚宽先生在其债法各论中谓之为："当事人 约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。”“约 为财产的转移者，称为出卖人。约为支付价金者，称为买受 人。”然买方与卖方利益之对峙，必须有诚实守信之商 业道德作为平衡杠杆。违反这一商业道德者必须为其行为承 担后果，即负责。本文将就买卖中出卖人一方违反诚信之规 则所要承担的责任之一一瑕疵担保责任问题作一粗浅探讨。一、关于瑕疵担保责任按照传统民法理论，债法

2、上的瑕 疵分为两种：一种是品质瑕疵，即物的瑕疵，另一种是权利 瑕疵。而从买卖合同之概念，我们可以看出出卖人的义务 主要有两项：交付标的物、移转标的物所有权。出卖人交付 标的物必须符合买受人之需求，即出卖人交付的应是符合约 定或该类物通常应具有的价值或效用的物。由此产生了出卖 人的一项极重要的义务一一出卖人对其所提供的标的物，应 担保其具有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有 的价值、效用或品质。如果出卖人违反或不履行此项担保义 务，则应承担民事责任，此责任称为物之瑕疵担保责任。另 外，出卖人交付标的物不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或移转之财产权不完全时，所生出卖人之担保

3、责任，构成了出卖人另一项重要责任权利瑕疵担保责任。学者一般将之论述为：出卖人就买卖标的物对买受 人负有第三人不能主张任何权利的义务，违反此义务所承担 的民事责任(3)o localhost由此，物之瑕疵担保责任与权利瑕疵担保责任构成了完整的瑕疵担保责任制度。二、物的 瑕疵担保责任物之瑕疵担保责任发端于罗马法上大法官的 告示，并为近代诸民法典所继受。因而，近代物之瑕疵担保 责任制度深受罗马法的影响。罗马法时期，瑕疵担保责任主 要适用于特定物的买卖。近代立法受其影响大多严格区分种 类物和特定物。在特定物买卖中，出卖人只有依标的物现状 交付标的物之义务，而无交付无瑕疵标的物之义务。出卖人 只要交付了

4、标的物，即使有瑕疵，也不构成债务的不履行。 但因买卖为有偿之契约，买受人支付了对价，而受领有瑕疵 之标的物，利益必然受到损害，因此有悖于公平原则。在此 情形下，法律对出卖人特别科以瑕疵担保责任，以资救济。 而在种类物买卖，由于仅指定了种类，当出卖人交付的标的 物不符合契约的品质要求，出卖人可用另外的符合规定的种 类物交付。由此可以看出传统民法学说承袭了仅于特种物买 卖，物之瑕疵担保责任是一种法定责任的观点，并且该观点 长期被视为通说。这即所谓法定责任说。后来，法定责任说 受到了债务不履行责任说的挑战。后者认为，不论特种物买 卖还是种类物买卖，出卖人均负有交付与价金相当之标的物 的义务。当出卖人

5、交付的标的物有瑕疵时，不分标的物之种 类，出卖人均负有债务不履行之责任和瑕疵担保责任。瑕疵 担保责任为债务不履行责任之一种，是关于买卖的特则；当 两者发生抵触时，则应适用瑕疵担保责任。债务不履行责任 说受到了学者的欢迎，并在德、日等国逐渐取代了法定责任 说的地位而成为通说。我国合同法亦采此观点。在英美法系, 瑕疵履行行为都作为违约行为对待，无论是特种物买卖还是 种类物买卖，有瑕疵的供货都被视为"违约”。买受人可依 据违约行为而获得各种违约救济，从而使瑕疵担保责任制度 与不适当履行的责任制度趋于统一。这正是当代法律发展的 一种新的趋向。这种趋向也是加强对买受人和消费者利益的 保护的需要

6、在法律上的反映。就瑕疵担保责任的性质而 言，学者倾向于认为是一种无过错责任。物之瑕疵担保责任 的成立以标的物有瑕疵为核心要素，不要求出卖人对该瑕疵 的存在有过错。笔者似不赞同此说。除了可归责于买卖人的 情况以外，只要发生瑕疵交付，出卖人即应付瑕疵担保责任。 这是法定责任说的结果。在法定责任说看来，物之瑕疵担保 责任是一种法定责任，出卖人的担保义务是法定的，只要违 反了，就该有责任，而这一过程是不考虑出卖人的过错的。 然而，在债务不履行责任说，出卖人的担保义务是一种合同 义务，出卖人违反担保义务本身说明其是有过错的。另外， 确定瑕疵担保责任还要考虑买受人的过错问题。因此瑕疵担 保责任严格地说并不

7、是无过错责任。由于我国合同法主要采 取严格责任原则，买受人只需证明出卖人不适当履行的违约 事实即可，然后由出卖人证明其无过错，所以债务不履行责 任说并未加重买受人的举证负担。这对于处于弱势地位的广 大消费者来说无疑是大为有益的。 关于物的瑕疵，学理 上有不同的分类方法。多数学者依其被发现的难易程度，区 分为表面瑕疵和隐蔽瑕疵。也有学者将其分为灭失或减少价 值之瑕疵、灭失或减少通常效用或契约预定效用之瑕疵，所 保证品质之欠缺。表面瑕疵，系指存在于物的表面，无需专 门检验，从标的物外观或凭买受人生活经验即能发现的瑕 疵，亦称外观瑕疵或者外在瑕疵。我国合同法第157条: '买受人收到标的时应

8、当在约定的检验期间内检验。没有约 定检验期间的，应当及时检验。”主要针对表面瑕疵。隐蔽 瑕疵，系指存在于物的内部，需经使用或专门测试检验才能 发现的瑕疵。隐蔽瑕疵也称内在瑕疵。对于隐蔽瑕疵的检验 买受人在合理期间或收到标的物两年未主张的，视为标的物 质量符合要求不存在瑕疵。买受人主张瑕疵的，应以通知 方式告知出卖人，怠于通知的，亦视为标的物无瑕疵。 那 么按照什么标准来确定物的瑕疵呢？我国合同法并没有 对瑕疵概念下一个明确的定义，而只是在第154条中规定：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依 照本法第61条规定仍不能确定的，适用本法第62条第一项 的规定。”合同法第62条规定：

9、“合同有约定的，依 合同约定；无约定或约定不明的，应按国家质量或行业标准; 没有国家标准或行业标准的，则依通常标准或符合合同目的 的特定标准。” 价值瑕疵是指出卖人担保其所出卖的标 的物不存在灭失或减少其价值的瑕疵。这里的价值指物的交 换价值，而不包括物的使用价值。效用瑕疵是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无 灭失或减少效用的瑕疵。这种效用包括通常的效用和合同中 约定的特殊效用。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保 存和冷冻食品等即属于物的通常效用。但假设合同中约定的 自行车为助动车，这就是特殊效用。品质瑕疵担保是指出卖 人应担保标的物具有其所保证的品质。物的瑕疵担保责任存 在的

10、理由在于：第一，通过对出卖人施加该项义务，使买受人的利益得到满足，保障其利益的实现无任何阻碍，以 达到订立合同的目的。这是由买卖合同的有偿性所决定的。 一切有偿合同均存在着等价关系，即一方取得权利或物品， 是他支付了相应价款所应得到的结果。按照公平原则的要 求，取得价款的一方有义务使对方获得无瑕疵的权利或物 品，充分满足权利人的利益要求。为了实现这一目的，买卖 合同应建立在双方当事人互相信赖的基础上，要求当事人恪 守信义，诚实履行义务，并保护买卖交易的安全。第二、由于科技迅速发展，各种各样的新产品层出不穷，产品的制 造与销售越来越现代化，同时也越来越重视对消费者利益的 保护。一般的买受人，特别

11、是产品的消费者只能感按照产品 的说明书进行操作，对产品的原理、性能、质量及可能存在 的瑕疵等问题往往不可能知晓。这就需要出卖人按照诚实信 用原则，对标的物的质量作出明确说明和具有法律效力的保 证。 第三、现代经济社会中，当事人达成买卖交易，往 往是通过先进的通讯、电子手段，双方并不见面。这样，由 于买受人在收货之前没有机会看货，就只能通过买卖合同来 确定标的物的质量，也就要求法律在这种情况下对标的物质 量有完善的保障措施。总之，物的瑕疵担保责任是法律基于买卖合同有偿性的特殊要求和对消费者的特别保护而 规定的。这种责任的存在，对于买卖交易的安全和消费者的 利益，具有十分重要的意义。在我国法中，物

12、的瑕疵担保 责任的适用应符合下列条件：一是标的物须有瑕疵。此为 物之瑕疵担保责任成立之关键。在此如何理解“瑕疵”呢？ 笔者认为，在物之瑕疵担保责任形成、发展的历史过程中， 衡量买卖标的物是否有瑕疵，有两种标准一一客观标准和主 观标准。按客观标准，所交付的标的物不符合该种物所应具 备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。按主观 标准，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减 少其价值或效用时，即具有瑕疵。罗马法及英美法原来采用 客观标准，将瑕疵理解为关于标的物的性质和实体的东西， 一切对于买受人有价值的性质之欠缺。近代诸国民法典极 少数仍采客观标准，绝大多数在坚持此客观标准的基础上加

13、 入了主观标准。我国合同法即是如此。概括起来，各国法 所指物之瑕疵有四种情形：买卖之物具有灭失或减少其价 值之瑕疵，所谓价值，指客观的交换价值；买卖之物具有 灭失或减少其通常效用之瑕疵。所谓通常效用，系指一般交 易客观上应有之使用价值；买卖之物具有灭失或减少契约 预定之效用。所谓契约预定之效用，系当事人特以契约约定 的效用。买卖之物欠缺所保证的品质。所谓品质，系指构 成标的物价值及效用的一切法律与事实关系，因此，当事人 约定出售之房屋冬暖夏凉时，若不具此性质者，即欠缺所保 证之品质。一般认为标的物数量的超过与不足不为瑕疵， 只有当标的物之数量之短少影响到其价值、效用时才构成 瑕疵。因此，当出卖

14、人交付的标的物超过约定数量时，买受 人可以拒收多交的部分，也可以接收多交的部分，若接收的, 应按合同的价格支付价款。当出卖人交付的标的物短少且不 构成瑕疵时，买受人应当接受，对于少交部分，另行请求出 卖人承担不履行或迟延履行的违约责任。二是瑕疵应当于 标的物风险转移时存在。我国合同法将标的物风险转移的时 间规定为物的交付时间，当然，买卖双方也可另行约定风险 转移时间。买卖合同的出卖人对物在风险转移时存在的瑕疵 承担责任。对于风险转移后出现的物的瑕疵，原则上出卖人 是不负责任的。所以物的瑕疵担保责任的确定与标的物交付 时间有很大的关系，特别是在瑕疵于买卖合同订立后才出现 的情形下。但是以下情况作

15、为例外：其一，如果标的物与合 同要求不符的情形要在风险移转于买受人之后的一段时间 才能发现或显露出来，例如，有些标的物需要经过科学鉴定 甚至需要经过使用一段时间后才能显示其是否与合同的要 求相符。这时，尽管风险已移转于买受人，但如果标的物的 缺陷在风险移转于买受人之前就已经存在，则出卖人仍要承 担责任。其二，当出卖人对标的物承诺在一定时间内不出现 瑕疵的情况下，尽管在风险转移时不存在瑕疵，但标的物在 保证期间内出现瑕疵的，出卖人仍应承担瑕疵担保责任。在 这方面最明显的例子是，在机械设备交易中，如买卖合同规 定出卖人对其提交的机械设备产品的保证期为一年，尽管该 设备的风险早已移转于买受人，而且在

16、风险移转的时候该设 备是符合买卖合同要求的，但如果在一年的保证期内，买受 人发现该设备的质量与合同的要求不符，则出卖人仍须对此 负责。再如，消费者从商场买的某牌高压锅保证期为8年， 那么高压锅在这8年内出现问题，则商场和厂家均应承担产 品责任。至于合同成立时标的物存在且持续存在于标的物 交付时的瑕疵，出卖人当然应当承担责任。但合同成立时存 在的瑕疵于交付前由出卖人有效除去的，出卖人可以不负瑕 疵担保责任。这一点与出卖人的权利瑕疵担保责任不同。对 权利瑕疵而言，只有当合同成立时瑕疵存在的，出卖人才付 瑕疵担保责任。如果合同订立后才发生权利瑕疵的，则出卖 人不应承担瑕疵担保责任，而是承担不履行合同

17、的责任。三 是买受人不知标的物有瑕疵。即买受人须为善意且无重大过 失。如果买受人于订立合同时知道标的物有瑕疵，则表明买 受人愿意承担这一后果，出卖人自然不承担责任。如果买受 人有充分条件可以了解标的物的瑕疵却因其过失而未了解， 并且出卖人未对买受人作出无瑕疵的允诺，则出卖人不负担 保责任。但是，在买受人因重大过失未知瑕疵且出卖人未作 无瑕疵保证，如果出卖人故意不告知瑕疵时出卖人不得免 责。这里须注意的是，如果买受人仅仅是怀疑标的物有瑕疵, 并不构成买受人的明知。买受人仅知部分瑕疵或仅知部分标 的物有瑕疵，出卖人也不能对其余部分免责。四是买受人 须于法律规定或合同约定的时间内提出瑕疵通知。即买受

18、人须适时的履行瑕疵通 知义务。关于瑕疵通知义务，各国立法例存有分歧：在大陆 法系国家，一般说来，采民商分立主义的国家区别商人间的 买卖和非商人间的买卖，仅对商人间的买卖适用通知义务， 采民商合一主义的立法，则不问是商人间的买卖还是非商人 间的买卖，同样适用通知义务。我国合同法即属之。在英 美法，通知义务不分商人间买卖或非商人间买卖，一律适用。五是买卖的标的物不是拍卖物。拍卖是指以公开竞价的形 式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖形式 。因为拍卖程序公开，拍卖物是否有瑕疵有目共睹。另外, 对罚没物进行拍卖时，拍卖委托人为国家，由国家承担物的 瑕疵担保责任显然不妥，操作起来也比较困难。但

19、在我国， 拍卖人，委托人并不当然免于承担瑕疵担保责任。拍卖人有 权要求委托人说明拍卖物的来源和瑕疵。拍卖人，委托人未 说明，给买受人造成损害的，买受人有权向委托人追偿。拍 卖人、委托人在拍卖前声明不予保证拍卖标的的真伪或品质 的，不承担瑕疵担保责任。可见，只有在事先声明不予保 证拍卖标的无瑕疵时，出卖人及拍卖委托人才免于承担拍卖 物的瑕疵担保责任。有学者认为出卖人虽然负有合同法第153条规定的应当按照约定的质量标准交付标的物的 义务，但并不意味着我国法律中已经建立了瑕疵担保责任制 度。该学者认为，我国合同法并不存在与债的不适当 履行责任相分离的瑕疵担保责任制度，也不存在着特殊的瑕 疵担保责任。

20、笔者赞同。我国合同法并未很明确规定物的瑕 疵担保责任，而只是在第150、151、152条对权利瑕疵担保 责任作了较为明确的规定。关于物之瑕疵担保责任的效力, 各国规定不尽相同，但大同小异，无外乎赋予买受人减价、 瑕疵修补、解除契约、赔偿损失等权利。一般而言，买受人 非同时享有上述几种权利，其中有的是并存关系，有的是相互排斥关系，并且它们各自适用于不同的瑕疵担保责任情 形。三、关于权利瑕疵担保责任出卖人的权利瑕疵担保责任同样起源于罗马法。在罗马法中，买受人受占有转移 之物权，被第三人追夺时，发生此担保义务。权利瑕疵担保 责任，谓出卖人不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移 转于买受人，或所转移之

21、财产权不完全时，所生出卖人之担 保责任(10)。权利瑕疵担保，也称为追夺担保、权源担保，是 指出卖人应保证对其所出售的标的物享有合法的权利，这种 出售行为没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不 会向买受人就该标的物提出任何权利要求.权利瑕疵担保义 务则是出卖人就标的物的所有权不能完全移转于买受人时 应当承担的义务.权利瑕疵担保责任与物之瑕疵担保责任同 为法定的特殊的债务不履行责任及无过错责任。在买卖实践 中，标的物权利的瑕疵的情况有以下几种：第一，标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有 权。 第二，标的物的所有权受有限制。这主要是指出卖 的标的物上设定有其他权利，如抵押权

22、、留置权、优先权 等，从而使买受人不能完全地行使所有权。或者，当第三人 行使标的物上的权利时，买受人就会丧失所有权。第三,出卖人享有出卖标的物的所有权，但该标的物的设计或制造 却侵犯了他人合法享有的知识产权，如专利权、商标权等。 针对标的物权利瑕疵的几种表现，法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容：即权利合法、权利完整 、不被第三人追夺。根据合同法的15 0条规定，如果 “法律另有规定”时，出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所 谓“法律另有规定”，主要是指合同法和其它法律对出 卖人的担保义务的特别规定，则应当适用特别规定。例如根 据合同法第2 2 9条规定：“租赁物在租赁期间发生所

23、有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此如果出租人将 其出租给他人的房屋转让给第三人，受让人不得以享有所有 权为由请求损害赔偿，或要求出让人承担瑕疵担保责任。出 卖人的瑕疵担保义务，也可以因为买受人明知或应知标的物 有瑕疵而被免除。出卖人的权利瑕疵担保义务是出卖人的一项法定义务，即使当事人在买卖合同中对此没有作出规 定，出卖人依法仍应承担此项义务，除非其它法律作了与此 相左的规定。那么在哪些情况下，买受人可援引有关出卖人 权利瑕疵担保义务的强制性规定，来维护自己的利益呢？ 一 般来说，权利瑕疵担保责任须有以下构成要件：权利有瑕 疵。其大致有两种情况：第一，权利不完整或欠缺之瑕疵， 其常见情形有

24、：全部权利属于第三人；权利一部分属于第三 人；权利受第三人权利之限制，即买卖标的之权利虽属于出 卖人，但其上附有第三人的权利；在出卖之货物上有他人享 有的工业产权或其他知识产权。第二，权利本身不存在之瑕 疵包括两种情形：债权及其他权利之不存在，这限于买卖债 权或其他权利的契约；买卖有价证券的，有价证券已经公示 催告而无效。这两种权利瑕疵有所不同，应注意区别：在前 一种，权利是存在的，只不过其要么不为出卖人所有而为第 三人所有或虽为出卖人所有，但第三人对其享有一定权利； 后一种瑕疵指买卖之权利根本不存在，不论其对于出卖人或 者对于第三人而言，均不存在。权利瑕疵须于买卖契约成 立时既已存在。权利瑕

25、疵在买卖合同成立时即存在，这是出 卖人承担责任的条件。如果买受人是在买卖合同成立后知道 标的物权利有瑕疵时，那么出卖人仍然要负责任。这是因为 标的物的权利瑕疵既有可能在订立合同时存在，也有可能是 在买卖合同成立后才出现。至于瑕疵之产生是否由可归则于 出卖人之事由所致及出卖人是否知情，则在所不问。若权利 瑕疵于契约成立后始发生，则仅构成债务不履行或危险负担 问题。瑕疵须于契约履行时仍存在。若权利瑕疵仅于合同 成立时存在，此后在履行前即已去除者，则无需承担权利瑕 疵担保责任。所谓权利瑕疵已经除去，是指第三人不能向买 受人就买卖的标的物主张自己的权利。买受人须为善意。 这里的善意，是指在买卖契约成立时，买主不知买卖的权利 有瑕疵，其嗣后得知亦为善意。若契约成立时，买受人知有 瑕疵，而出卖人仍自愿负担保责任的,其担保责任不应免除。有学者认为还有一个要件是