建设工程施工合同标准文本评审法律实务

1、会计学1建设工程施工合同标准文本评审法律实建设工程施工合同标准文本评审法律实务务第1页/共80页一、文本介绍政府主导合同第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点合同文本具体类型政府主导下的标准文本1. 建设工程施工合同（GF-1999-0201）2. 2007版标准施工招标文件3. 地方政府颁布的建设工程施工合同4. 国家相关部委出台的标准施工招标文件第三方提供的标准文本1. FIDIC、AIA、NEC等国际工程合同条件2. 世界银行、亚洲开发银行等机构根据FIDIC合同制定的合同文本3. 香港利比、威宁谢等工料测量师行提供的合同文本企业内部制定的标准文本本所曾为多家集团公司提供建设工程

2、标准合同文本服务三大类八种合同第2页/共80页一、文本介绍政府主导合同99国标合同2007标准施工招标文件地方文本各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点政府主导合同第3页/共80页一、文本介绍政府主导合同99国标合同2007标准施工招标文件地方文本各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点政府主导合同第4页/共80页一、文本介绍政府主导合同99国标合同2007标准施工招标文件地方文本各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点政府主导合同适用工程量清单计价很多条款均具有前沿性引入造价工程师制度借鉴香港地区合同内容从工程管理角度架构合同合同选择性条款多

3、362514广东省地方性文本为国家标准文本的制定与修改提供了良好的实践样本，具有重要参考价值第5页/共80页一、文本介绍政府主导合同99国标合同2007标准施工招标文件地方文本各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点政府主导合同2009年，修订公路工程国内招标文件范本（2003）电力部交通部交通运输部水利部1997年，国家电力工业部发布输变电工程施工招标程序及招标文件范本、电力工程设备招标程序及招标文件范本等示范文本2003年，发布公路工程国内招标文件范本（2003）2009年，修订水利水电工程标准施工招标文件第6页/共80页一、文本介绍政府主导合同99国标合同2007标准施工

4、招标文件地方文本各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点第7页/共80页一、文本介绍政府主导合同99国标合同2007标准施工招标文件地方文本各部委文本第三方合同企业自制合同二、评审目标三、评审要点出于成本控制与管理方便，越来越多的企业倾向于聘请专业的律师事务所、工料测量师等制定适用本公司的合同条件。我也曾为国内多家大型国有企业量身定制了合同条件，在适用中得到好评。第8页/共80页一、文本介绍二、评审目标合法性完备性操作性三、评审要点不缺失重要权利义务模块完备性不违反法律的强制性规定合法性不违背通常的工程管理惯例操作性第9页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结

5、构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制目 录合同分包结构评审合同主体结构评审合同定价机制评审解除权体系评审争议解决机制评审第10页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构 工程承包结构 国内承包结构 主要标准文本中的 分包结构 分包结构设置考虑要点 分包合同条款设计要点 合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制合同分包结构评审工程总承包平行分包施工总承包工程承包结构第11页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构 工程承包结构 国内承包结构 主要标准文本中的 分包结构 分包结构设置考虑要点 分包合同条款设计要点 合同主体结构合同定价机制解除权

6、体系争议解决机制施工单位资质有限施工单位参差不齐业主希望减少成本很少单独采用，一般结合平行分包与指定分包综合使用施工总承包国内工程承包结构缺少相关法律法规缺少合同示范文本很少采用工程总承包对业主的管理能力要求很高很少单独采用平行分包第12页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构 工程承包结构 国内承包结构 主要标准文本中的 分包结构 分包结构设置考虑要点 分包合同条款设计要点 合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制指定分包是界于业主直接发包与总包单位分包之间的一种分包形式，一般由业主单独选定或业主与施工总承包共同选定专业工程承包方，然后签署三方合同或者两方合同，指定

7、分包施工单位所造成的质量、工期等责任均由施工总承包商负责。质量工期价款第13页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构 工程承包结构 国内承包结构 主要标准文本中的 分包结构 分包结构设置考虑要点 分包合同条款设计要点 合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制 法律建筑法及最高院的司法解除均没有明确禁止指定分包部门规章工程建设项目施工招标投标办法及房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法要求“建设单位不得直接指定分包工程承包人”地方规定部分地方性规定要求不得“直接指定”分包工程承包人，如上海、深圳、天津等指定分包的合法性分析第14页/共80页一、文本介绍二、评审目标三

8、、评审要点合同分包结构 工程承包结构 国内承包结构 主要标准文本中的 分包结构 分包结构设置考虑要点 分包合同条款设计要点 合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制个人建议个人建议我国建筑基本法律不限制进行指定分包，合同法也并未明确指定分包会影响合同效力；部门规章只是对“直接指定”作了限制，对于间接指定是允许的。在我国，指定分包不存在法律障碍。第15页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构 工程承包结构 国内承包结构 主要标准文本中的 分包结构 分包结构设置考虑要点 分包合同条款设计要点 合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制合同类型99国标合同2007标准施

9、工招标文件主要条款第38条第1.1.2.5、4.3、9.2.6、15.8.1条主要特点1. 没有指定分包，全部分包均为总包分包2. 条款规定较简单1. 适当限制了总包的权利，增加了业主对分包控制条款2. 规定了暂估价范围内分包，由业主与总包共同选定评述赋予总包过大的权利，业主对分包控制有限较99国标合同有突破，但仍然有限第16页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构 工程承包结构 国内承包结构 主要标准文本中的 分包结构 分包结构设置考虑要点 分包合同条款设计要点 合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制合同类型地方性合同FIDIC合同主要条款第1.1.2.8、4.4

10、、4.5、5条主要特点1. 基本内容均与国标合同保持一致2. 部分合同有较大突破和细化1. 发包人对于分包有较大的控制权2. 规定了分包单位的利益转让条款3. 明确规定指定分包评述在广东省的合同中明确规定了指定分包，合同条款的设计上也借鉴了国际版本FIDIC的规定虽然比较详细，但是在某些条款设计上仍然值得进一步完善，如在指定分包上对于指定分包的选择没有做出进一步规定第17页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构 工程承包结构 国内承包结构 主要标准文本中的 分包结构 分包结构设置考虑要点 分包合同条款设计要点 合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制主体结构由必须总包

11、完成与主体结构独立性强，无交叉施工的，可平行发包专业性强，工程量大，计价特殊的工程，可指定分包设计、施工结合比较紧密的可采用“设计-施工”一体分包第18页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构 工程承包结构 国内承包结构 主要标准文本中的 分包结构 分包结构设置考虑要点 分包合同条款设计要点 合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制分包条款设计要点限制分包范围监督分包商选择监督分包合同分包利益转让条款业主对分包付款的特别介入权业主对分包合同的继受第19页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构 工程承包结构 国内承包结构 主要标准文本中的 分包结构

12、分包结构设置考虑要点 分包合同条款设计要点 合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制分包条款设计要点指定分包的定义指定分包商选择工作范围规定指定分包合同签订指定分付款程序总包对指定分包的合同责任第20页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构 工程承包结构 国内承包结构 主要标准文本中的 分包结构 分包结构设置考虑要点 分包合同条款设计要点 合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制分包条款设计要点建议参考北京市的合同范本的相关规定第21页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制合同主体结构评审主要内容

13、3、施工合同中监理条款设计要点1、主要标准文本的合同主体结构2、当前我国的特定法律环境第22页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构 主要标准文本的规定 当前我国特殊法律环境 施工合同中监理条款设计要点合同定价机制解除权体系争议解决机制99国标合同2007年标准施工招标文件FIDIC合同 业主 工程师： 业主代表 监理工程师 承包商 业主 监理 承包商 业主 工程师 承包商合同主体结构评审第23页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构 主要标准文本的规定 当前我国特殊法律环境 施工合同中监理条款设计要点合同定价机制解除权体系争议解

14、决机制合同主体结构评审 我国建设工程施工合同中必须有监理这一主体我国对于部分工程实行强制监理制度 我们必须根据我国的特定背景设定监理权利义务，不能完全照搬FIDIC合同我国监理与FIDIC合同项下的工程师具有很大差异第24页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构 主要标准文本的规定 当前我国特殊法律环境 施工合同中监理条款设计要点合同定价机制解除权体系争议解决机制合同主体结构评审法律地位合同对比监理规范我的建议第25页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构 主要标准文本的规定 当前我国特殊法律环境 施工合同中监理条款设计要点合同定

15、价机制解除权体系争议解决机制合同主体结构评审合同 监理与业主属于委托代理关系法律 监理必须客观公正地执行监理义务国外 工程师既是业主代理人，也是合同的中立第三方监理既不完全是业主的代理人，也不完全是独立的第三方，而且身兼两职的合同主体第26页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构 主要标准文本的规定 当前我国特殊法律环境 施工合同中监理条款设计要点合同定价机制解除权体系争议解决机制合同主体结构评审99国标合同2007年标准施工招标文件FIDIC合同 共有47个条文涉及监理的规定 监理工程师与业主代表统称为工程师 主要借鉴了FIDIC合同的规定 监理在合同中享有极

16、大的权利 默认监理的一切指示均得到业主批准 99版共有77个条文涉及工程师的规定 工程师既为业主代理人，同时也是合同的独立主体第27页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构 主要标准文本的规定 当前我国特殊法律环境 施工合同中监理条款设计要点合同定价机制解除权体系争议解决机制合同主体结构评审对比要点第28页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构 主要标准文本的规定 当前我国特殊法律环境 施工合同中监理条款设计要点合同定价机制解除权体系争议解决机制项目FIDIC99红皮书红皮书99国标合同2007版标准文件分包商确认除合同已指明的分

17、包商和选择材料供应商外，承包人进行其他分包应经工程师事先同意 工程师无相关权限，由发包人决定工程师无相关权限，由发包人决定确认预付款确认及支付由工程师审核是否符合支付预付款条件 工程师无权限，由承发包双方决定 工程师无权限，由承发包双方决定进度款确认及支付由工程师确定已完工工程量及应付工程款 工程师确认已完工工程量工程师核查工程量及工程款，但最终仍需发包人同意结算款确认及支付由工程师确认结算款及应向承包人支付的结算款数额 工程师无相关权限，由承发包双方确定工程师核查工程量及工程款，但最终仍需发包人同意保留金确认及支付由工程师确认返还保留金的时间及数额 工程师无相关权限，由承发包双方确定 工程师

18、负责扣留质保金，发包人确认质保金返还金额和时间变更款确认及支付变更权属于工程师；工程师确认变更工程量和工程款 变更权属于发包人；变更工程款数额经工程师确认 变更权属于发包人；变更工程款数额由工程师确定，有争议则按争议处理价格或费率调整在商定 或确定适宜费率或价格前，工程师确定临时价格或费率 工程师有权确认调整金额工程师有权确认调整金额竣工验收工程师负责竣工验收，如竣工验收合格，业主应接收工程 隐蔽工程和中间验收经工程师验收；竣工验收由发包人组织有关单位进行工程经工程师验收合格后，再提请发包人进行 竣工验收 索赔工程师确定索赔是否成立，并商定或确定索赔金额或赔偿方式 工程师对索赔进行答复或要求进

19、一步补充索赔理由和证据 工程师确定索赔是否成立，并商定或确定索赔金额或赔偿方式，但承包人有异议权 合同解除后处理合同解除后，承包人向工程师办理移交手续，工程师商定或确定工程款 工程师无相关职责和权限 因承包人违约导致合同解除，工程师商定或确定承包人实际完成工作价值 第29页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构 主要标准文本的规定 当前我国特殊法律环境 施工合同中监理条款设计要点合同定价机制解除权体系争议解决机制合同主体结构评审我国建设部2000年颁布了新的建设工程委托监理合同（GF-2000-0202），随后颁布了建设工程监理规范（GB50319-2000），

20、这标志着我国建设工程监理制度从1988年以来的试行，正式走上了正轨，在制度规范化方面取得巨大进步。第30页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构 主要标准文本的规定 当前我国特殊法律环境 施工合同中监理条款设计要点合同定价机制解除权体系争议解决机制项目项目建设工程监理规范建设工程监理规范建设工程委托监理合同建设工程委托监理合同分包人的认可权审核分包人的资质等文件，并提出意见监理协助业主审核承包人选择的分包人设计建议权如果工程设计中存在相关技术问题，可以向设计人提出建议权，但是涉及提高造价或延长工期的事宜，必须向征得业主同意无规定设计修正权如果工程设计不符合标准要

21、求，在书面报告给业主向，可要求设计人更改无规定审批相关方案可以审批施工组织和技术方案审查/审批承包人报送的施工组织设计和施工技术廊，提出修改意见组织协调定期组织工地例会和各种专题会议，以便于工程的实施。并就重要协调事项向业主报告无规定施工准备有权审核承包商提交的开工令、发布开工令、发布停工令、复工令，但是得事先向业主报告征得业主同意后，有权发布开工令、停工令、复工令材料检验权有权对材料和施工质量进行检验，有权通知承包商停止使用材料，有权通知停工整改、返工无规定进度控制监理行使进度检查、监督权，及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权配合业主对工程实际竣工日期提前或超过合同

22、规定的竣工期限的签认造价控制在工程价格范围内，工程款支付审核和签认权，工程结算的复核确认权与否决权，未经总监理工程师签字，业主有权不支付工程款协助业主确定工程变更价款，核实已完成工程量，签发应付进度款，协助业主对工程设计变更及现场签证审核，对工程款支付的审核和结算工程款的复核索赔发包人、承包人对对方的任何意见或要求，均先向监理机构提出意见，由监理研究后再协同双方协商在合同约定的期限内提示业主及时发出索赔通知，对于承包商的索赔提出初步处置意见。第31页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构 主要标准文本的规定 当前我国特殊法律环境 施工合同中监理条款设计要点合同定

23、价机制解除权体系争议解决机制合同主体结构评审法律地位：准确授权分包控制权材料检验权收集工程资料参与竣工验收争议解决：有限参与第32页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制1、合同定价机制简介合同定价机制评审主要内容3、合同定价机制选择的思考2、业主与承包方的选择偏好第33页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审建设工程施工合同总价合同单价合同成本加酬金固定总价合同可调总价合同估计工程

24、量单价合同成本+百分比酬金成本+固定数目酬金成本+奖金+酬金成本+酬金最高限额纯单价合同可调单价合同第34页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制总价合同固定总价合同可调总价合同特征1.报价以设计图纸为基础，考虑一些费用的上升因素；2.图纸不变动，则总价固定1.按招标文件的要求及当时的物价计算总价合同；2.合同履行中因通货膨胀导致的成本增加达到某一限度时，合同总价应相应调整风险分担1.承包商承担了全部的工作量和价格风险；2.报价中不可预见费用较高。业主承担了通货膨

25、胀的风险，而承包商承担了合同实施中实物工程量、成本和工期因素等。适用条件1.设计深度己达到施工图设计要求，合同履行过程中不会出现较大的设计变更2.工期短3.工程投标期相对宽裕1.适用于工程内容和技术经济指标规定很明确；2.工期在一年以上的工程项目不同合同定价机制对比表第35页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制不同合同定价机制对比表单价合同成本加酬金合同固定单价合同可调单价合同特征1.单价按照投标人报价确定 2.工程量为业主估算工程量，最后支付款按当时填报单价与

26、实际净工程量乘积计算 合同中一般无合同价款，也没有工程量清单风险分担要求实际完成的工程量与原估计的工程量不能有实质性的变更。如果相差超过士10%时，允许承包商调整合同单价，也有些固定单价合同在材料价格变动较大时允许承包商调整单价在工程实施过程中如果物价发生变化等，可作调值 承包商承担的风险较小适用条件适合于工程性质比较清楚（如已经具备初步设计图纸等），但工程量计算并不能十分准确的项目适用于施工图不全，工期长的工程项目。 适用于工作范围很难确定的工程和设计完成之前即开工的工程第36页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商

27、的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制不同合同类型风险分配比较表总价合同单价合同成本加酬金合同百分比酬金固定酬金成本加酬金应用范围广泛广泛有局限性酌情采用投资控制容易较易最难难有可能业主风险风险小有风险风险大有风险承包方风险风险大有风险基本无风险有风险第37页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审总价合同单价合同成本+酬金合同代表合同 FIDIC设计-建造合同（DB）； FIDIC交钥匙合同（EPC）； 工程总承包合同（征求意见稿

28、） FIDIC红皮书 2007年标准施工招标文件AIA合同其他1. 99国标合同：可由当事人选择固定价、可调价及成本加酬金合同；2. NEC合同：可以由当事人选择适用总价合同及成本偿付合同。第38页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审固定总价合同可调总价合同固定单价合同可调单价合同成本加酬金合同承包商业主选择合同类型优先顺序选择合同类型优先顺序第39页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制

29、简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审在我国当前的市场环境中，个人认为，确定合理的合同定价机制应当综合考虑以下几个方面因素： 充分考虑各种合同的适用条件； 以最有利于实现双方当事人的合同目的为导向； 能够合理分配合同中的风险； 紧密结合我国的法律环境； 紧密结合当前我国的经济环境与市场环境。第40页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审一、充分考虑各种合同的适用条件不同的合同定价机制有不同的适用条

30、件，如固定总价合同必须是在图纸准备比较齐全、工期较短、工程技术不复杂的条件下才能得到充分适用，如果业主不考虑客观情况就盲目适用这类合同将有可能导致合同无法履行。第41页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审二、以最有利于实现双方当事人的合同目的为导向什么是什么是双方双方合同目的？合同目的？仁者见仁，智者见智。一般认为，业主的合同目的就以合理的价格合理的价格得到工程，承包商的合同目的是通过履行合同得到合理的报酬合理的报酬。 第42页/共80页一、文本

31、介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审二-1、什么是合理的价格合同订立时的工程造价工程完时时的工程造价合理价格建设工程合同属于特殊的承揽合同，业主通过占有、使用承包商交付的工作成果获得利益，业主在工作成果的制作过程本身是不存在任何利润来源。因此，业主不能以严重低于市场价格的价格获得工程，否则就是不公平的，这种合同价与市场价之间的差额不能由当事人一方独享，应当在双方之间得到合理的分配。第43页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定

32、价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审二-2、什么是合理的报酬报酬3报酬4报酬1报酬2金钱报酬稳定企业团队占领市场份额，赢得市场信誉积累经验，及其他第44页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审三、能够合理分配风险合同就是一种风险分配与锁定的平台，当事人通过合同中的价格机制实现风险的分配。但是，并非所有的风险可以并且能够被分配，有些风险属于业主或承包商的固有风险，这些风险必须由

33、该方承担，如果当事人不顾此种客观现实，盲目或者不科学地转嫁风险，合同将无法履行，最终将有损当事人的合同目的。第45页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审四、紧密结合我国法律环境在设定合同定价机制时，以下法律因素应当得到考虑：p我国法律已经明确规定了情事变更原则p工程量清单计价规范鼓励采用单价合同p合同备案审查时对合同价格条款要求很严p各地建设主管部门均发布了很多的价格调整规定第46页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主

34、体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审五、紧密我国经济与行业环境2003年以来，我国建材市场发生了几起几落，客观上要求双方当事人对市场环境有一个比较理性的认知。当前我国建筑行业市场整体环境欠佳，有相当部分的承包商通过低价中标、高价索赔等手段获取企业利润。业主在选择合同定价机制时，须要考虑这方面的因素。第47页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审1995年至2008

35、年期间的沥青价格波情况平均+65%第48页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制 合同定价机制简介 业主与承包商的选择偏好 合同定价机制选择的思考解除权体系争议解决机制合同定价机制评审个人建议，业主在选择合同价格时，应充分考虑以上几个因素，充分考察市场环境，将能够固定的风险固定，不能够固定的风险自觉地承担，否则将难以实现合同目的。第49页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制主要内容3、从工地控制权看合同解除权设定合同解除权体系评审1、法定解除权2、约定解除权第50页/共80页一、文本

36、介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系法定解除权约定解除权从工地控制权看合同解除权设定争议解决机制合同解除权评审建设工程施工合同的法定解除权主要体现在以下法律规定中：1.合同法第94条；2.合同法第268条（承揽合同任意解除权）；3.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414号） ，第八、九条。第51页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系法定解除权约定解除权从工地控制权看合同解除权设定争议解决机制合同解除权评审约定解除权由双方当事人在合同中约定，不同的合同条件具有不

37、同的约定解除权情形。以下针对99国标合同、2007年标准施工招标文件及FIDIC红皮书进行比较。第52页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系法定解除权约定解除权从工地控制权看合同解除权设定争议解决机制合同类型解除权情形发包人解除权承包人解除权99国标合同1.协商一致；2.承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人；3.因不可抗力导致合同无法履行；4.承包人违约致使合同无法履行。1.协商一致；2.发包人未支付工程款，承包人停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款）；3.因不可抗力导致合同无法履行；4.发

38、包人违约致使合同无法履行。2007年标准施工招标文件1.不可抗力；2.承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；3.监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。1.不可抗力；2.发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；3.发包人不支付工程款，承包人暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的。FIDIC红皮书通用条款第15.2款1.承包商未能遵守履约保证或通知改正；放弃工程或证明他不愿继续按照合同履行义务；未能：（1）正常实施工程；2.等九种情形通用条款第16.2款1.承包商没有收到合理的支付证明；2.在收到报表和证

39、明文件后56天内，工程师未能颁发相应的支付证书；3.等共九种情形。第53页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系法定解除权约定解除权从工地控制权看合同解除权设定争议解决机制通过对比可以看出，我国的标准文本对于合同解除权的规定类别比较概括，但FIDIC合同却规定得非常细致明确，FIDIC合同的解除权设定如此宽泛主要是考虑到该文本须在世界各国的适用，防止部分国家的法律规定不周延；事实上，FIDIC合同中很多条款都属于我国的法定解除权的范围，如一方当事人破产，不履行合同等。合同解除权评审第54页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分

40、包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系法定解除权约定解除权从工地控制权看合同解除权设定争议解决机制合同解除权评审321321工程交付前工程交付后工地控制权苛刻合同条件压工期压价打破合同条件高价索赔停工业业主主承包承包人人第55页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系法定解除权约定解除权从工地控制权看合同解除权设定争议解决机制合同解除权评审三-1 承包商占有工地的法律基础：物权法第241条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。” 第56页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同

41、分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系法定解除权约定解除权从工地控制权看合同解除权设定争议解决机制合同解除权评审三-2 合同解除：承包商是否丧失合法基础？第一种情形：承包商是基于合同约定占有工地，合同有明确约定承包商必须撤离工地的，承包商在合同解除后丧失占有工地的合法基础；第二种情形：如果合同没有明确约定，承包商是否可以占有工地，主要与工程款的支付有关。第57页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系法定解除权约定解除权从工地控制权看合同解除权设定争议解决机制合同解除权评审三-2 工程款优先受偿权：对抗所有权？司法实践中一般认为，承包商因

42、为享有法定的工程价款优先受偿权，可以拍卖价款中获得相应的支付，因此不具有继续占有工地的合法基础。宁夏高院在 (2009)宁民终字第89号案指出，“对工程款是否支付、支付多少以及双方合同纠纷，与本案承包商撤场无必然联系，故承包商的这一上诉理由不能成立。黑龙江省高级也有类似判决，认为业主排除妨碍请求权应予支持。第58页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系法定解除权约定解除权从工地控制权看合同解除权设定争议解决机制合同解除权评审在施工合同中约定大量的业主解除权是否可以解决承包商以占有工地威胁高额索赔？第59页/共80页一、文本介绍二、评审目标三

43、、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系法定解除权约定解除权从工地控制权看合同解除权设定争议解决机制合同解除权评审个人认为，合同规定大量解除权并不能让合同目的的实现搭上“高铁”。u 合同解除可能需经司法确认，从而踏上漫长的司法程序u 虽有先行判决先例，但是法院及仲裁机构一般极其慎重使用u 工程一旦停滞，对业主造成的损失远远大于承包商，而此种损失往往难以得到全额赔偿第60页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系法定解除权约定解除权从工地控制权看合同解除权设定争议解决机制合同解除权评审u 合同解除权的设定应以合同目的实现为最终导

44、向，尽量少设少用u 建议将合同解除权与合同纠纷解决机制配合考虑，让更多争议消解在合同履行过程中u 设计详尽的合同解除后处理机制，包括材料、撤场费用、权利义务继承、工程款支付等个人建议个人建议第61页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制主要内容3、对建设工程纠纷解决机制设置思考1、建设工程纠纷产生的常见原因2、建设工程纠纷解决机制类型争议解决机制评审第62页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制工程纠纷产生原因工程纠纷解决机制类型对工程纠纷解决机制设置的思考争议解

45、决机制评审1. 不切实际地和不公正地将风险转移给那些尚无准备或无力承担此类风险的当事人的合同条款；2. 将不切实际的希望寄托于那些没有足够财力去完成他们目标的当事人(一般指业主)；3. 模糊不清的合同文件；4. 承包商的投标价过低；5. 项目有关各方之间沟通不畅；6. 总承包商的管理、监督与协作不力；7. 项目参与各方不愿意及时地处理变更和意外情况；8. 项目参与各方缺少团队精神；9. 项目中某些或全部当事人之间有敌对倾向；10.合同管理者想避免做出棘手的决定而将问题转给组织内部更高的权力机构或律师，而不是在项目这一级范围内主动解决问题。引自美国建筑行业协会的争端预防与解决研究小组对191个单

46、位（业主与承包商约各半）的调查结论第63页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制工程纠纷产生原因工程纠纷解决机制类型对工程纠纷解决机制设置的思考争议解决机制评审建设工程纠纷解决方式一般有以下几种：协商斡旋调解小型审理工程师决定争议评审（DRB）裁决（DAB）仲裁诉讼其他第64页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制工程纠纷产生原因工程纠纷解决机制类型对工程纠纷解决机制设置的思考争议解决机制评审第65页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主

47、体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制工程纠纷产生原因工程纠纷解决机制类型对工程纠纷解决机制设置的思考争议解决机制评审第66页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制工程纠纷产生原因工程纠纷解决机制类型对工程纠纷解决机制设置的思考争议解决机制评审世行在1995年新的招标示范文本中再次强调了凡投资额超过5千万美元的项目均使用DRB程序来解决争议。美国世界银行世界银行中国最早的报道可追溯到20世纪60年代的华盛顿的一个水坝工程项目，在该项目中采用了“联合咨询团”这一概念，而正式称DRB的则是洪都拉斯的一个水电项目。世界银行1991年

48、12月发行的“标准招标文件：工程采购”中套用了FIDIC第四版合同范本，并在第67.3款首次推荐了DRB。2007年标准施工招标文件使用争议评审DRB第67页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制工程纠纷产生原因工程纠纷解决机制类型对工程纠纷解决机制设置的思考争议解决机制评审DRB2009年3月1日，北京仲裁委员会建设工程争议评审规则正式施行；2010年5月1日，中国国际经济贸易仲裁委员会建设工程争议评审规则（试行）正式施行。我国的仲裁机构近年来也开始制定自已的建设工程专家评审规则，对于DRB制度建设有重要参考价值：第68页/共

49、80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制工程纠纷产生原因工程纠纷解决机制类型对工程纠纷解决机制设置的思考争议解决机制评审DRB1. DRB的成员均为富有经验且独立的专家；2. DRB的费用比仲裁或诉讼低廉；3. DRB成员通常定期访问现场，了解整个项目的动态过程，有利于高效解决纠纷；4. DRB自成体系，可包含进任何合同中，因此可以用于项目所有合同中的突发争议；5. DRB不需要提供一个妥协的结论。根据DRB的程序，DRB可以创制自己的观点。比较优势比较优势第69页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构

50、合同定价机制解除权体系争议解决机制工程纠纷产生原因工程纠纷解决机制类型对工程纠纷解决机制设置的思考争议解决机制评审DRB DAB类型效力特征DRBDispute Review Board，争议评审小组由争议评审小组对争议作出建议，当事人在规定期限内对建议提出书面异议的，该建议对当事人不发生约束力，争议应提交仲裁或诉讼解决；当事人在规定期限内未提出异议的，该建议产生约束力，当事人应当遵守建议。DABDispute Adjudication Board,争议裁决小组由争议裁决小组对争议作出决定。决定自当事人收到时产生约束力。当事人不论是否提出异议均应遵守决定。即使当事人在规定期限内提出书面异议，且争议提交仲裁或诉讼，在仲裁庭或法院作出相反的裁决或判决前，该决定对双方当事人始终具有拘束力。第70页/共80页一、文本介绍二、评审目标三、评审要点合同分包结构合同主体结构合同定价机制解除权体系争议解决机制工程纠纷产生原因工程纠纷解决机制类型对工程纠纷解决机制设置的思考争议解决机制评审美国项目管理美国项目管理专家