建设工程法规及相关知识

1、建设工程法规及相关知识考点预测班主讲老师：汪兴毅2Z202000 合同法考点1 合同法的调整范围（一）广义合同与狭义合同 合同有广义和狭义之分。 狭义的合同是指债权合同。 广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。 现行合同法只调整狭义的合同。2Z202010 合同法原则及合同的分类（二）不受合同法调整的主要关系类型1有关身份关系的合同2有关政府行使行政管理权的行政合同3劳动合同4政府间协议考点2 合同的分类 2Z202010 合同法原则及合同的分类 合同的订立要经过两个必要的程序，即要约与承诺。 考点1 要约的生效 “要约到达受

2、要约人时生效。”2Z202020 合同的订立生效的情形具体可表现为：1口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；2书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；3采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入该特定系统的时间（视为到达时间），该要约发生效力；若收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间（视为到达时间），该要约发生效力。2Z202020 合同的订立考点2 要约的撤回与撤销 “要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。” “要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到

3、达受要约人。”2Z202020 合同的订立有下列情形之一的，要约不得撤销：1要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的，都是否定了已经发出去的要约。其区别在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销则是发生在要约生效之后。2Z202020 合同的订立考点3 要约邀请 要约邀请也称“要约引诱”，是指行为人作出的邀请他方向自己发出要约的意思表示。例如招标公告、拍卖公告、一般商业广告、寄送价目表、招股说明书等。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2Z202020 合同的订立

4、考点4 承诺的构成要件 一般而言，要约一经承诺并送达于要约人，合同即告成立。1承诺必须由受要约人向要约人作出2承诺应在要约规定的期限内作出2Z202020 合同的订立3承诺的内容应当与要约的内容一致 一致是指受要约人必须同意要约的实质性内容。 若承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。4承诺的方式必须符合要约要求 “承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。” 2Z202020 合同的订立考点5 承诺生效 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不

5、需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。2Z202020 合同的订立 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：1要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。2Z202020 合同的订立考点6 承诺超期与承诺延误 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。2Z202020 合同的

6、订立考点7 承诺的撤回 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 要约可以撤回，也可以撤销。但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。2Z202020 合同的订立考点8 标的 按合同标的内容可以分为财产、行为、工作成果 财产包括有形财产和无形财产。 行为指以人的活动为表现形式的劳动或服务等，如委托监理合同的标的就是行为。 工作成果是通过工作获得的满足特定要求的结果。建设工程施工合同就是一种以特定工作成果为标的的合同。 2Z202020 合同的订立考点9 合同的形式一、口头形式二、书面形式 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用

7、书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。三、其他形式2Z202020 合同的订立考点10 缔约过失责任构成要件（一）该责任发生在订立合同的过程中（二）当事人违反了诚实信用原则所要求的义务（三）受害方的信赖利益遭受损失2Z202020 合同的订立考点11 缔约过失责任适用情形（一）假借订立合同，恶意进行磋商（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（三）其他违背诚实信用原则的行为2Z202020 合同的订立考点1 合同的成立 合同成立不同于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。2Z202030 合同的效力（二）合同成立时间 当事人采用合同书形式订立

8、合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字或者盖章时合同成立。2Z202030 合同的效力（三）合同成立地点 承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 2Z202030 合同的效力考点2 合同生效合同的生效要件有：（一）订立合同的当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效

9、。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。2Z202030 合同的效力（二）意思表示真实（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益（四）具备法律所要求的形式 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。2Z202030 合同的效力考点3 导致合同变更与撤销的原因（一）重大误解（二）显失公平（三）因欺诈、胁迫而订立的合同（四）乘人之危而订立的合同未损害国家利益2Z202030 合同的效力考点4 撤销权的消灭有下列情形之一的，撤销权消灭：1具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权

10、；2具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”2Z202030 合同的效力考点5 效力待定合同的类型及其处理（一）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同 （二）无权代理人以被代理人名义订立的合同 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” （三）越权订立的合同（四）无处分权人所订立合同2Z202030 合同的效力考点6 附条件合同 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条

11、件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。2Z202030 合同的效力考点7 附期限合同 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。2Z202030 合同的效力考点1 合同履行的主体 第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。2Z202040 合同的履行考点2 解决合同条款空缺的原则 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交

12、易习惯确定。2Z202040 合同的履行3解决合同条款空缺的具体规定（1）适用于普通商品的具体规定（2）适用于政府定价或者政府指导价商品的具体规定：2Z202040 合同的履行 考点4 解除建设工程施工合同的条件问题1发包人请求解除合同的条件2承包人请求解除合同的条件2Z202040 合同的履行3合同解除后的法律后果（1）合同法关于合同解除的相关法律规定 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” “合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。” 2Z202040 合同的履行（2）解释中关于合

13、同解除的相关规定1）建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；2Z202040 合同的履行2）已经完成的建设工程质量不合格的，按照下列情况处理： 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。3）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。2Z202040 合同的履行考点5 建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题1因承包商过错导致质量不符合约定的处理 发包

14、人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 2Z202040 合同的履行2因发包人过错导致质量不符合约定的处理 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（1）提供的设计有缺陷； （2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（3）直接指定分包人分包专业工程。2Z202040 合同的履行考点6 对竣工日期的争议问题 竣工日期可以分为合同中约定的竣工日期和实际竣工日期。 工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收

15、报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。2Z202040 合同的履行1由于建设单位和施工单位对于工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议。 “建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。” 应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。 2Z202040 合同的履行2由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。2Z202040 合

16、同的履行3由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2Z202040 合同的履行考点7 对计价方法的争议问题1因变更引起的纠纷（1）工程量的变化导致价格的纠纷 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 2Z202040 合同的履行3因利息而产生的纠纷 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约

17、定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 2Z202040 合同的履行4因合同计价方式产生的纠纷 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 2Z202040 合同的履行考点8 对工程量的争议问题 2关于确认工程量引起的纠纷（1）对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认 当事人对工程量有争

18、议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 2Z202040 合同的履行（2）对于确认工程量的时间的纠纷 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。2Z202040 合同的履行考点9 建设工程价款优先受偿权问题2 . 建设工程价款优先受偿权问题的司法解释（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权（2）消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品

19、房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（3）建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失。（4）工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。 2Z202040 合同的履行考点10 抗辩权 合同法赋予了当事人在履行合同过程中享有的权利，主要包括抗辩权、代位权和撤销权。分为同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 2Z202040 合同的履行一、同时履行抗辩权（一）同时履行抗辩权的概念 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其 履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时。有权拒绝其相应的履行要求。

20、2Z202040 合同的履行二、先履行抗辩权（一）先履行抗辩权的概念 先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或者履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行要求。2Z202040 合同的履行三、不安抗辩权（一）不安抗辩权的概念 不安抗辩权，是指先履行合同的当事人一方因后履行合同一方当事人欠缺履行债务能力或信用，而拒绝履行合同的权利。2Z202040 合同的履行（三）不安抗辩权行使与效力 当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 2Z2

21、02040 合同的履行考点11 代位权一、代位权的概念和特征 因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。2Z202040 合同的履行考点1 合同变更的类型 合同变更分为约定变更和法定变更。（二）法定变更 合同法条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止考点2 合同变更

22、的效力 合同的变更效力仅及于发生变更的部分，已经发生变更的部分以变更后的为准；已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据；未变更部分继续原有的效力。同时，合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。 2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止考点3 合同转让的类型1合同权利转让，又称为债权转让、债权让与；2合同义务转让，又称为债务承担、债务转移；3合同权利义务概括转让，又称为概括承受、概括转移。2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止（二）债权转让的条件1须存在有效的债权，无效合同或者已经被终止的合同不产生有效的债权，不产生债权转让。2被转让的债权应具有可转让性。下列三种债权不得转

23、让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让的；（3）依照法律规定不得转让的合同权利不具有可转让性。2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止3 . 债权人转让权利，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让通知不得撤销，但经受让人同意的除外。2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止三、债务转移（二）债务转移的条件1被转移的债务有效存在。 2被转移的债务应具有可转移性。如下合同不具有可转移性：2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止其一，某些合同债务与债务人的人身有密切联系，如例如委托监理合同；其二，当事人特别约定合同债务不得转移

24、；其三，法律强制性规范规定不得转让债务，如建设工程施工合同中主体结构不得分包。3须经债权人同意2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止四、合同权利义务概括转让（二）债权债务的概括转移的条件1转让人与承受人达成合同转让协议4符合法定的程序 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止（三）企业的合并与分立涉及权利义务概括转移 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权

25、，承担连带债务。 企业合并或者分立，原企业的合同权利义务将全部转移给新企业，这属于法定的权利义务概括转移，因此，不需要取得合同相对人的同意。2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止考点4 合同权利义务因解除而终止（四）单方解除的条件与程序1条件 法定解除的条件，依据合同法规定，有下列情形：2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，这种行为称为预期违约；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为

26、致使不能实现合同目的。2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止2程序 当事人一方依照规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。 对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止合同解除的法律后果1尚未履行的债务，终止履行。2已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止考点5 合同权利义务因其他原因而终止其他的合同终止的原因主要有：（一）合同因履行而终止；（二）合同因抵销而终止；（三）合同因提存而终止

27、；（四）合同因免除债务而终止；（五）合同因混同而终止。2Z202050 合同的变更、 转让与权利义务终止考点1 承担违约责任的基本形式 违约责任的承担方式主要有三种，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。2Z202060 违约责任（三）赔偿损失 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 2Z202060 违约责任考点2 违约金与定金（一）违约金 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2Z202060 违约责任（二）定金 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2Z202060 违约责任（三）违约金与定金的选择 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 2Z202060 违约责任考点3 不可抗