浅析《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》

1、    浅析联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约    孙冰摘要联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约为了扩大联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则适用范围，在适用时间、适用形式、适用前提、适用减损等方面均作了进一步规定，如有效实施必将有效提升仲裁透明度，在兼顾各方利益的同时彻底解决投资者与东道国之间的投资争端，从而增长投资者的投资信心和开放东道国的投资政策，促进国际投资的发展。对于该公约，我国总体上应当持积极态度，研究规则、对接规则，但对其中所指向的高标准公开要求，我国也可选择性地加以保留。关键词透明度公约 透明度规则 国际投资 仲裁20

2、13年7月联合国国际贸易法委员会（uncitral）通过了联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则（以下简称规则），意在提升投资者与东道国之间的投资仲裁的透明度，促进程序公平。为了进一步扩大该规则的适用范围，uncitral又出台了联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约（以下简称公约）。根据公约规定，公约于第三份批准书、接受书、核准书或加入书交存之日起六个月后生效。2017年4月18日瑞士提交了批准书，成为公约第三个批准国，满足了生效条件，公约于2017年10月18日自动生效。一、投资者与国家间基于条约仲裁概述（一）含义伴随着经济全球化的发展，各国投资者开始纷纷将资本投到国外，以寻求国内

3、所不具备的更为有利的商业资源。随之而产生的投资者与东道国之间投资争端数量也日益增加。由于这类争端比较特殊，不大适合采用诉讼程序，同时仲裁作为新兴国际争端解决方式，有着灵活、快速、便捷等优点，通过仲裁方式解决投资者与东道国之间投资争端逐渐得到国际社会的普遍认可。投资者与国家间基于条约仲裁属于广义国际投资仲裁的一种，是指境外投资者依据东道国和投资者母国之间所签署的投资条约所提起的仲裁。这个定义包含三层意思：一是争端双方必须分别是境外投资者和东道国，区别于其他国际投资仲裁。二是它必须是基于东道国和投资者母国的投资条约提起，区别于早期基于投资合同提起的投资仲裁。三是它的缘由是国际投资争端。（二）实践中

4、存在的问题上文提到，通过仲裁方式解决投資者与东道国之间投资争端逐渐得到国际社会的普遍认可。根据联合国贸易和发展会议的统计，目前世界上解决投资者与国家投资争端的机构主要有解决投资争端国际中心（icsid）、海牙常设仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院以及国际商会仲裁院，这几个机构仲裁规则受理的投资者与国家争端案件的数量几乎占据了实践中己知案件数量的百分之九十五以上。它们采取的争端解决形式主要就是仲裁，由此可以印证仲裁在投资者与国家间投资争端解决中的重要作用。然而仲裁也并非无懈可击，近年来投资者与国家间基于条约仲裁的结果屡遭质疑，有的甚至被撤销。笔者认为造成此种现象最主要的原因是国际社会没能充分认识投资者

5、与国家间基于条约仲裁的特殊性。具体来说，仲裁最初起源于商事领域，主要特点是主体平等、意思自治、仲裁中立、仲裁保密和一裁终局。尽管投资者与国家间基于条约仲裁在主体和争议性质上均异于商事仲裁，实践中依旧极大程度地借鉴了既有商事仲裁的做法，例如仲裁保密、一裁终局、仲裁中立、意思自治等等，这些商事仲裁的核心原则都一一被投资者与国家间基于条约仲裁所适用。然投资者与国家间基于条约仲裁不仅涉及东道国和投资者的利益，还关乎其他相关方，在这种情况下盲目借鉴商事仲裁的做法，严格秉承仲裁的保密性，阻断外界的知情权和参与权，极容易使裁决的真实性和可信度遭到质疑。面对这种现象，贸易法委员会出台并通过了规则，其后又出台并

6、通过了公约，目的是帮助建立公平高效解决国际投资争议的统一法律框架，提高透明度，加强问责制，促进善治。截止目前，这两部文件皆己生效。二、公约的具体规定及现实意义（一）公约较规则的进步之处规则包含适用范围、在仲裁程序启动时公布信息、文件的公布、第三人提交材料、非争议方条约缔约方提交材料、审理、透明度的例外情形和已公布信息存储处八个条款，具体规定了仲裁程序中相关信息的公布和提交，详细可行。公约包含适用范围、贸易法委员会透明度规则的适用、保留、保留的提出、对投资人与国家间仲裁的适用、保存人、签署批准接受核准加入、区域经济一体化组织的参与、生效、修正和退出十一个条款，基本都是程序上的规定，并无实际内容。

7、可见公约的主要作用并不在于具体规制信息的公布，而是为了扩大规则的适用范围从而提升仲裁透明度，这主要表现在：1.延伸适用时间公约第一条第一款表明公约适用于2014年4月1日之前订立的投资条约，而规则对2014年4月1日之前的投资条约则是有条件的适用，需要争端各方或者条约缔约各方同意。2.明确适用形式规则并未详细列明规则的适用形式，而公约则在第二条第一款和第二款规定了对规则的适用只要不触及公约缔约方的保留，可以采取双边适用、多边适用、单方提议适用等多种形式，进一步明确了规则的适用。3.放宽适用前提规则第一条第一款和第二款指出规则适用的仲裁一般应是在贸易法委员会仲裁规则下提起的投资人与国家间的仲裁，

8、在根据贸易法委员会仲裁规则以外的规则提起的投资人与国家间的仲裁中或者在临时程序中只是可以使用。而公约第二条第一款和第二款这两种适用方式中均表示除了保留情形外，不论该仲裁是否根据贸易法委员会仲裁规则提起，都应适用规则；4.避免适用减损公约第一条第四款否认了规则第一条第七款最后一句在双边或多边形式下的适用，也即规则与条约有冲突的，不再以条约规定为准，而是以规则为准。并且公约第一条第五款规定各缔约方均不得以最惠国待遇原则规避规则的适用，防止规则适用范围的不当减损。（二）评析通过上文的分析，公約在适用时间、适用形式、适用前提、适用减损等方面都做了进一步明确的规定，相较于规则原来的适用范围，有了明显的拓

9、宽。根据联合国贸发会议统计，unci-tral仲裁规则被适用的案件数量仅次于icsid仲裁规则，可见公约的出台将会大大提升投资者与国家间基于条约仲裁的透明度。此外，公约出台还有其深层作用：1.利于提升仲裁的透明度，彻底解决投资争端规则里对仲裁相关信息的公布和允许外界参与规定十分详细，可见其本身的规定如实行将会大大提高投资仲裁的透明度，但是规则本身适用范围较谨慎保守，公约的出台又拓展了其适用范围，可侧面将这些规则条款推到实处，在提升仲裁透明度同时必然也会使裁决结果更为可信，利于投资争端的彻底解决。2.利于监督仲裁庭，保持投资信心投资争端的解决结果会反作用于投资的流向，仲裁作为当前国际社会解决投资

10、争端的主要方式，程序的公正度和信服力显得尤为重要。国际社会之所以不信任仲裁裁决，很大程度就是由于程序太封闭，外界无法参与，内部容易操控。公约的出台将会有效改变这种情况，仲裁庭不再是密不透风的墙，而是在阳光下行使权力，投资争端机制的优化也会使得投资者保持投资信心、东道国继续开放投资政策，从而促进国际投资的发展。3.利于平衡各方利益在投资者与国家间基于条约仲裁中，仲裁主体是投资者和东道国，不同于商事仲裁两方都是私主体，涉及的绝对不可能只是涉案投资者和该东道国的利益，还可能牵扯到例如东道国国民、其他境外投资者以及其他条约缔约方的利益。在这种情况下，如果坚持秘密仲裁，或不合理。公约的出台将有利于仲裁庭依据规则的规定公布信息并允许他方参与，兼顾多方利益。三、对我国的启示我国素来支持以仲裁的方式解决国际投资争端，上文笔者已经分析了公约的进步之处和作用所在，提升国际投资仲裁透明度也符合国际投资仲裁改革趋势0和我国的国家利益，由此笔者认为，我国整体上应当支持公约的实施，但同时由于国际上透明度的标准不一，规则与公约作为国际社会合意的产物，我国对此应当加以区分接受，具体来说应该从以下几个方面着手：（一）积极学习（规则和公约，继续完善我国的仲裁规则我国于2017年10月1日施行的国际投资争端仲裁规则中已经允许第三方提交资料和公开仲裁资料，可见我国仲裁透明度有了提升，但是还应再接再厉，继续完