定金违约金和损害赔偿金的使用规则及计算方法

1、定金、违约金及损害赔偿的适用和计算方法作者：马冠军律师（冠军律师网）合同是当事人设立、变更、终止民事权利和义务关系的契约，合 同法充分体现了合同白愿、合同白由的原则。在司法实践中， 往往 出现定金、违约金和损害赔偿金等问题，造成当事人无所是从，给法院和仲裁机构裁判造成不必要的困难。 为此本人将“三金”在法律层 面上如何适用做系统总结，以便在签定合同时把握适用。一、定金是指合同当事人为了确保合同的履行， 依据法律规定或 者当事人双方的约定。由当事人一方在合同订立时，或订立后， 履行 前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。1、合同约定“定金”的优势。合同法第 115条规定，“当 事

2、人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向另一方给付定金 作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权要求返还定金；收受定金 的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据这一规定， 定金具有双重属性，既是一种担保形式，又可作为一种违约责任形式。 这在很大程度上会促使当事人信守承诺， 认真履行合同，定金因此起 到了较好的担保效果。同时，违约方丧失定金或双倍返还定金无疑是 其违约后所承担的法律后果，因此，定金可以说是一种变相的违约金 形式。2 、定金罚则。给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金； 接受定金一方不履行债务的，应当双倍返

3、还定金。3、关于定金的法律规定。担保法 8991条。A、定金应以 书面形式约定；定金合同应以实际交付之日起生效。Ek定金数额不得超过主合同标的百分之二十。 G当事人一方不完全履行合同的， 应当按未履行部分所占合同约定的内容的比例，适用定金罚则。二、违约金是指合同当事人一方违约后，依照合同的预先 约定或 者法律的直接规定向对方支付一定数额的金钱。1、“违约金”产生的原因。违约金作为违约责任的方式，直接 来源于双方当事人在合同中的约定，若当事人在合同中未约定违约金 条款，除法律另有特别规定之外，不产生违约金责任。所以，违约金 依其发生原因不同，可以分为约定违约金和法定违约金。 当事人在合 同中约定

4、的违约金为约定违约金。由法律直接规定的违约金为法定违 约金（例如关于逾期利息的规定）。合同法不再强调法定违约金， 这符合合同白由原则的要求，适合违约金系赔偿损失额预定的性质。2、“违约金”依其性质不同，可分为惩罚性违约金与赔偿性违 约金。我国的违约金制度在规定赔偿性违约金的同时承认了惩罚性违 约金，以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。从合同法 第114条的规定来看，第1款要求依据违约情况向对方支付违约金， 第2款规定违约金与损失悬殊时可以请求人民法院或仲裁机构予以 增减，在实质精神上是以赔偿性违约金为原则的， 第3款规定迟延违 约金与履行义务的并存，确认了惩罚性违约金的合法地位。违约金

5、是惩罚性的还是赔偿性的，一般来说取决于当事人的具体约 定，属当事人意思白治的领域。如果当事人没有作出具体的特别约定， 或者如果约定不明确，那么在法律上应视为赔偿性违约金。3、合同中约定“违约金”的优势。违约金作为预先确定的赔偿数额，在违约后对损失予以补偿，非常简便迅速，免除了受害人一方在另一方违约后就实际损失所负的举证责任， 同时也省去了法院和仲 裁机关在计算实际损失方面的麻烦。由于违约金数额是预先确定的， 它在事先向债务人指明了违约后所应承担责任的具体范围，从而既能督促债务人履行合同，又有利于当事人在订约时计算风险和成本， 从 而也有利于促进交易的发展。4 、违约金的适用。惩罚性违约金的主要

6、功能在于对违约行为的 制裁，以确保合同的履行，故惩罚性违约金与实际损失并无直接联系， 无论违约的后果是否发生损失，非违约方均可向违约方请求支付违约 金，同时仍得请求违约方履行债务或赔偿损失。5、违约金的增减制度。合同法第 114条第2款规定了违约 金的增减制度，其具体适用的条件是：违约金低于实际损失或过分 高于实际损失。低于实际损失的，受害方可要求增加，过分高于实际 损失的，违约方可要求适当减少。享有增加或减少职权的机关是人 民法院和仲裁机构，即人民法院在审理合同纠纷案件和仲裁机构裁决 合同纠纷案件中，都有权变更违约金。变更违约金的前提是当事人 的请求。当事人如果没有请求，人民法院和仲裁机构都

7、不能依职权主 动变更违约金。三、赔偿金。根据合同法113条之规定，赔偿金具有以下特 征：A、赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获 得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见到的 因违反合同可能造成的损失。四、合同“三金”的适用规则。1、赔偿性违约金与“损害赔偿金”。当事人可以在合同中同 时约定违约金和损害赔偿的计算方法， 但不能因此认为，约定违约金 和约定损失赔偿的计算方法是相互排斥的。2、赔偿性违约金与定金。合同法规定：当事人既约定违约金， 又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金条款或定金条 款。但合同法的定金制度并未与实际损失相联系，在实践中如果 损失高于或过分低于"定金罚则"时，是否类推适用违约金增减规则， 不得而知，有待司法作出解释。3、赔偿性违约方与继续履行。对于二者是否可以并用，应根据 违约行为的类型作不同的解释。 在履行不能时，非违约方只能请求支 付违约金，不得请求继续履行；在拒绝履行时，非违约方可以在请求支付违约金与继续履行之间选择其一，但不