第二篇第三章外商投资企业法

1、第二篇第三章外商投资企业法秦守勤【本章导读】本章主要涉及中华人民共和国中外合资经营企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和国外资企业法及其各自的实施条例。在历年司法考试中所占分值较少，大概12分。对于这三部法律，大家主要应当掌握不同类型企业的组织机构、组织形式以及资本制度方面的区别。本章在2009年的司法考试有1道多选题，分值为2分，同时有1道不定项涉及了该章知识点。中外合资经营企业一、中外合资经营企业的特征大家都知道，中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。概念中已经包含

2、了它的基本特征。1.依据中外合资经营企业法第1条的规定，在中外合资经营企业的股东中，外方合营者包括外国的公司、企业、其他经济组织或者个人，中方合营者则为中国的公司、企业或者其他经济组织，不包括中国公民个人。2.中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格。这是中外合资经营企业法第4条规定所明确的。3.在中外合资经营企业的注册资本中，外方合营者的出资比例一般不得低于25%。4.中外各方依照出资比例分享利润，分担亏损，回收投资。5.依照中外合资经营企业法第6条的规定，合资企业不设股东会，其最高权力机构为董事会。二、中外合资经营企业的设立对于中外合资经营企业的设立我们应当掌握几下几点：1.

3、禁止设立的情形：依照中外合资经营企业法实施条例第4条的规定，申请设立的合资企业有下列情况之一的，不予批准：（1）有损中国主权的；（2）违反中国法律的：（3）不符合中国国民经济发展要求的；（4）造成环境污染的；（5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。2.合营企业协议与合同需要特别注意中外合资经营企业法实施条例第10条的规定，即明确了合营企业协议与合营企业合同的关系，合资企业协议与合资企业合同有抵触时，以合资企业合同为准。3.审批时间依照中外合资经营企业法第3条的规定，审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。三、中外合资经营企业的注册资本与出资1.出资比例：在合营企业的注册资

4、本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。2.出资方式：依照中外合资经营企业法第5条的规定，合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。需要强调的是，中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。3.逾期缴资的法律责任根据中外合资经营企业法实施条例第28条的规定，合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约，应当按照合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。四、中外合资经营企业组织机构的特殊性合资企业不设股东会，其最高权力机构为董事会。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举

5、产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。依据中外合资经营企业法实施条例第32条的规定，董事会会议每年至少召开1次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经13以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应当有23以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。我们还应当掌握中外合资经营企业法实施条例第33条的规定，即下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（1）合营企业章程的修改；（2）合营企业的中止、解散；（3）

6、合营企业注册资本的增加、减少；（4）合营企业的合并、分立。【例题·多选题】鲁南水泊公司欲与某国梁山公司在阳谷市设立一家中外合资企业，双方初步拟定的合作框架包括以下事项，其中哪些符合我国法律规定？（）（2009年）A.合资企业不设股东会，由董事会作为最高权力机构B.合资企业合同文本采用英文C.合资企业注册资本在企业成立时全部缴清D.合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁解决纠纷 正确答案ABCD答案解析本题考核中外合资经营企业法的相关规定。中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第30条规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。因此，A项正确。中华

7、人民共和国中外合资经营企业法实施条例第11条规定，合营企业合同应当包括下列主要内容：（一）合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍；（二）合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；（三）合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；（四）合营各方利润分配和亏损分担的比例；（五）合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法；（六）采用的主要生产设备、生产技术及其来源；（七）原材料购买和产品销售方式；（八）财务、会计、审计的处理原则；（九）有关劳动管理

8、、工资、福利、劳动保险等事项的规定；（十）合营企业期限、解散及清算程序；（十一）违反合同的责任；（十二）解决合营各方之间争议的方式和程序；（十三）合同文本采用的文字和合同生效的条件。合营企业合同的附件，与合营企业合同具有同等效力。根据中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第11条第（十三）项规定，合同文本采用的文字可以由合同来约定。即本案中合资合同中约定采用英文文本没有违反法律规定。中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第28条规定，合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或者未缴清的，应当按合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。据此可知，合资企业注册资本的缴纳期限是通过合资合

9、同来约定的。因此，C项中关于合资企业注册资本在企业成立时全部缴清的约定是合法的。中华人民共和国中外合资经营企业法第15条第1款规定，合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。因此，D项中合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁解决纠纷是合法的。【例题·多选题】根据中外合资经营企业法实施条例，下列事项中哪些必须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议？（）（2002年）A.合营企业解散B.合营企业注册资本的增加、转让C.合营企业章程的修改D.合营企业与其他经济组织的合并 正确答案ABCD答案解析合营企业的下

10、列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：合营企业章程的修改；合营企业的中止、解散；合营企业注册资本的增加、减少；合营企业的合并、分立。中外合作经营企业一、中外合作经营企业的特征结合中外合作经营企业法第2条的规定，中外合作经营企业，是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。其特征是：1.中外合作经营企业属于契约式的合营企业。中外合作者各方的投资不作价，不计股。中外合作者按何种比例进行收益或者产品的分配、风险和亏损的分担，由合作企业合同约定。中外合作经营企业不存在按持有股份的比例分配收益或者产

11、品、分担风险和亏损的问题，这同中外合资经营企业这种股权式的合营企业有明显的区别。2.依照中外合作经营企业法第4条的规定，中外合作经营企业的组织形式既可以是法人企业，也可以是非法人企业。依法在中国境内设立的中外合资经营企业都是中国法人，它与中外合作经营企业的组织形式是不同的，在复习时要注意在这一问题上两种企业的差别。3.中外合作经营企业的组织机构与管理方式具有灵活多样的特征。依照中外合作经营企业法第12条的规定，既可以是董事会制，也可以是联合管理委员会制，还可以是委托第三方管理。4.依照中外合作经营企业法实施条例第44条的规定，中外合作经营企业一般采取让外方先行回收投资的做法，外方承担的风险相对

12、较小，但合作期满，企业的固定资产均归中方所有。二、中外合作经营企业的设立对此应当主要掌握中外合作经营企业法第5、6条的规定，并了解中外合作经营企业法实施细则第6、9、10条的规定。1.设立的申请：由中外合作者共同向审批机关提出设立申请。2.申请时应提交的文件与材料：申请设立中外合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报审批机关审批。3.审批机关：国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方人民政府批准。4.审批的时间规定：审批机关应当自接到申请之日起45天内决定批准或者不批准。5.登记机关：工商行政管理机关为登记机关。6.营业执照的签发：设立中外合作企业的申请经批准后，应当

13、自接到批准之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。营业执照签发日期为企业的成立日期。合作企业自成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。三、中外合作经营企业的投资与合作条件1.出资方式：依照中外合作经营企业法第8条的规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。2.出资比例：中外合作经营企业法实施细则第18条的规定，在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。3.出资义务的履行：结合中外合作经营企业法第8条和中外合作经营企业法实施细则第20、21条的规定，中外合作者应当依照法

14、律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。逾期不履行的，由工商行政管理机关限期履行；限期届满仍未履行的，审查批准机关应当撤销合作企业的批准证书，工商行政管理机关应当吊销合作企业的营业执照，并予以公告。未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。四、中外合作经营企业的组织机构与议事规则（一）权力机构我们已经说过，中外合作经营企业的组织机构与管理方式具有灵活多样的特征。依照中外合作经营企业法第12条的规定，既可以是董事会制，也可以是联合管理委员会制，还可以是委托第三方管理。董事会或者联

15、合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。（二）议事规则依据中外合作经营企业法实施细则第26条的规定，董事会董事或者联合管理委员会委员由合作各方自行委派或者撤换。实施细则的第28条则要求，董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开1次，并且应当有23以上董事或者委员出席方能举行，不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员应当书面委托他人代表其出席和表决。（三）特殊议决事项大家应当重点掌握中外合作经营企业法实施细则第29条的规定，下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：（1）合作企业章程的修改；（2

16、）合作企业注册资本的增加或者减少；（3）合作企业的解散；（4）合作企业的资产抵押；（5）合作企业合并、分立和变更组织形式；（6）合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。【例题·单选题】甲公司（中方）与某国乙公司（外方）拟在深圳共同设立一中外合作经营企业，某律师受聘为双方起草一份合作经营合同。该律师起草的下列哪一合同条款违反了我国法律规定？（）（2005年）A.任何一方未经对方同意，都不得转让合作合同的部分或全部权利、义务B.合作企业的董事长和副董事长由中方担任，总经理和副总经理由外方担任C.合作企业的财务会计账簿只能设在中国境内D.合作企业的利润

17、先由外方收回投资本息，在合作期满时企业固定资产归中方所有 正确答案B答案解析中外合作经营企业法第12条规定：“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。”由此应该选B。五、中外合作经营企业的收益分配与投资回收对此主要应当掌握中外合作经营企业法第21条的规定，即中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。中外合

18、作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。依照前述规定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。外资企业法一、外资企业的特征依照外资企业法第2条的规定，外资企业是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，全部资本由外国投资者投资的企业。它的特征如下：1.外资企业的全部资本是由外国投资者投资的

19、，企业的全部利润归外国投资者，风险和亏损也由外国投资者独立承担。2.外资企业是外国投资者根据中国法律在中国境内设立的，受中国法律的管辖和保护，是中国企业。3.外资企业是独立的法律主体。依照外资企业法第8条的规定，外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。二、外资企业的设立依照外资企业法第3条的规定，设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。外资企业法实施细则第5条规定了禁止设立外资企业的情形，主要包括：（1）有损中国主权或者社会公共利益的；（2）危及中国国家安全的；（3）违反中国法律、法规的；（4）不符合中国国民经济发展要求的

20、；（5）可能造成环境污染的。就设立程序而言，应当掌握外资企业法实施细则第9、10、11条的规定。首先，外国投资者在提出设立外资企业的申请前，应当就下列事项向拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府提交报告。接着，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送相关文件。然后，由国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准设立的申请。三、外资企业的组织形式与注册资本依据外资企业法实施细则第18条的规定，外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式，这里的其他形式主要指的是合伙和个人独资的形式。需要强调的是外资企业法实施细则第21条

21、的规定，即外资企业在经营期内不得减少其注册资本。但是，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。此外，依据外资企业法实施细则第23条的规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。【例题·单选题】某外国公司在向我国政府申请设立外资企业时，存在以下情况，请问其中哪一项违反了我国法律的规定？（）（2003年）A.该外资企业由申请人独家出资设立B.申请人要求将该外资企业登记为有限责任公司C.申请人声明该外资企业将采用先进技术和设备，但其产品仅有40%出口D.申请人声明该外资企业的各项保险将向中国境外的保险公司投保 正确答案D 答案解析外资企业的全部资本是由外国投资者投资的，外国投资者可以是公司、企业以及其他经济组织或