关于检察院办理侵犯知识产权犯罪案件的调研报告

1、关于检察院办理侵犯知识产权犯罪案件的调研报告知识产权犯罪在近几年中有不断上升的趋势，由于新情 况、新问题不断出现，司法机关在法律适用方面遇到了诸多 困难。这些困难的解决，一方面需要立法的进一步完善；另 一方面也需要司法机关在法律范围内的灵活处置。我县检察 院在办理知识产权案件所遇到的问题和困难，是办理知识产 权犯罪案件现状的一个缩影，能够为该类问题的解决提供有 益借鉴。 在迫切需要转变经济发展方式的大背景下，知识 产权的发展与保护显得尤为重要，一方面这是鼓励创新、尊 重智力劳动成果的题中之义；另外一方面，也是顺应国际贸 易规则、更好地融合国际竞争体系的必然要求。对于检察机 关来说，如何充分发挥

2、对这一领域的保护等职能，必先要在 现有保护格局中有一个清晰的定位。首先，我国目前的知识 产权法律保护体系， 涵盖有民事、 行政及刑事司法三种路径。 其次，对于检察机关来说，由于其自身处于司法机关（被动 的）的角色，不可能主动地去发现、查处这类案件，只能是 在侦查机关提请批捕或者抗诉的前提下，依照事实和法律， 作出及时、正确的处理决定。因此，基于上述考虑，检察机 关就不能够过分地追求打击力度，更不能够为追求保护的效 果而进行权力的延伸与扩张，而是要紧守自身的职责范围。对于检察机关来说，在法定职权范围内依法履行职责，是服 务创新型国家建设、服务经济发展方式转变的唯一正确方 式。一、近年来办理侵犯知

3、识产权犯罪案件基本情况2006 年至 2010 年，侦查监督部门共受理呈捕知识产权案 件 15 件 31 人，批准逮捕 3 件 8 人，不批准逮捕 12 件 23 人； 公诉部门共受理审查起诉知识产权案件 13 件 14 人，提起公 诉 3 件 14 人；从法院判决情况来看，被告人被判处三年以 上有期的案件 1 件 8 人，被告人被判处三年及以下有期徒刑 的案件 2 件 9 人二、办理知识产权犯罪案件的主要特点一般来说，知识产权犯罪类案件的特点都比较鲜明，如 涉案罪名较为集中、涉案金额较大等。在与全国其他地方进 行比较研究之后，我们发现，这些特点也基本具有趋同性和 普适性。一是涉案罪名比较集中

4、。 在所办理的案件中， 销售假冒注 册商标的商品罪占了绝大多数，如上所述，近五年共对 4 件 26 人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪提起了公诉， 分别占全 部该类案件起诉数的 79%和 83%。而在 2006 年和 2009 年 所办理的知识产权案件中，更是全部为涉嫌销售假冒注册商 标的商品案件。二是此类案件多为共同犯罪。在 2006 至 2010 年所提起 公诉的全部 3 宗侵犯知识产权犯罪案件中， 5 件为共同犯罪， 占全部案件的 53%。涉案的共犯又经常会牵涉到家庭成员、 家族成员。三是涉案金额较高。以销售假冒注册商标的商品为例， 在 2004 年“两高”颁布的司法解释中规定，销售明知是假

5、 冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第 二百一十四条规定的“数额较大”，达到入罪标准；而销售 金额在二十五万元以上的，则属于刑法第二百一十四条规定 的“数额巨大”，即需判处三年以上七年以下有期徒刑，并 处罚金。在现实案例中，特别是近年来，相当多的案件都远 远超过“数额较大”的标准，甚至也是远超了“数额巨大” 的标准。如在 2009 年至 2010 年提起公诉的 3 宗案件中，涉 案金额最低的一宗也达 13 万元人民币之多，其余涉案金额 则均在 20 万元以上。四是烟草行业是受害“重灾区”。涉及名牌烟草的制假 售假行为一直比较泛滥，加之烟草行业防伪技术不成熟，造 假成本很低，在巨

6、额利益的驱动下，制售假烟（以及假酒） 行为一直得不到有效遏制，而且随着经济水平的提高，这类 案件的涉案金额一直维持在高位并向上的趋势。涉案金额的 居高不下， 会持续给烟草行业的利益和声誉带来极大损害。三、办理侵犯知识产权案件中遇到的问题对知识产权的刑事司法保护肇始于 97 刑法，刑法修正之后又陆续有相关司法解释出台，最主要的是“两高”分别与 2004 年和 2007 年出台的关于办理侵犯知识产权刑事案件 具体应用法律若干问题的解释 （一）和（二）以及今年一 月份高法、高检和公安部共同出台的关于办理侵犯知识产 权刑事案件适用法律若干问题的意见 。从司法解释密集出 台的情形来看，至少能间接说明两个

7、问题，一个是案件新情 况、新问题不断出现；另一个是现行法在适用的过程中遇到 了难题。这个判断也可以从实际案件办理中遇到的各种难题 得到印证。在罗湖区检察院所办理的案件中，难题主要有表 现在以下几个方面：一是法条竞合的情形较多， 法律适用难度较大。 实践中， 侵犯知识产权犯罪经常会出现一个犯罪行为符合数个法条 规定的犯罪构成的情形。知识产权类犯罪中出现的法条竞合 情形，最多的一种情况就是销售伪劣产品罪与销售假冒注册 商标的商品罪之间的竞合， 比方说贩卖假烟、 假酒等案件中， 行为人的行为一般既符合销售伪劣产品罪的构成要件，也符 合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。二是涉案金额的认定问题。根据

8、2004 年“两高”司法 解释，刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，“是指销 售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”。表 面看来，销售金额包括了既得利益与期待利益，应当是比较 容易认定的，然而事实并非如此，实践操作中遇到的问题证 明了这一条款的可操作性其实并不强。比方说既得利益的认 定问题，由于并不是正规经营，很多嫌疑人并不会就进货、 出货记流水账，嫌疑人卖出多、获利多少很难查清。如罗湖 区院办理的一宗涉嫌销售假冒注册商标的商品案件，虽然能 够认定嫌疑人从事经营多年，通过电话记录也可以推知其与 制假方长期合作，但由于无法提取到实际卖出的货物，也无 相关证据佐证，对于犯罪嫌疑人销售出

9、去的货物的事实无法 形成完整的证据链，因此销售金额为多少公诉人一般都是无 法认定的。于是实践中我们所了解的涉案金额，大多是侦查 机关现场查获物品的价值金额，即犯罪未遂的那部分金额。 这也就是说，很多此类起诉的案件都属于未遂形态，这就不 利于充分地打击犯罪。三是犯罪嫌疑人“明知”的认定问题。刑法第二百一十 四条规定的销售假冒注册商标的商品罪，要求犯罪嫌疑人主 观上必须“明知是假冒注册商标的商品”。由于“明知”与 否只是犯罪嫌疑人主观方面的表现形态，人们无法进入其内 心世界来确知其真实想法，在实践过程中就难免要通过推定 的方式来认定。 2004 年“两高”的司法解释就如何认定嫌疑 人的“明知”作出

10、如下规定： （一）知道自己销售的商品上 的注册商标被涂改、调换或者覆盖的； （二）因销售假冒注 册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售 同一种假冒注册商标的商品的； （三）伪造、涂改商标注册 人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的； （四）其他知 道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。但这些规定 在司法过程中并不是畅通无阻、可以直接拿来适用的，而是 仍然需要司法机关进行进一步的解释。在罗湖区院办理的一 宗销售假冒注册商标的商品案中，嫌疑人通过秘密交易、低 价买、低价卖等方式贩卖假酒， 涉案金额也达到了起诉标准， 但嫌疑人供述称自己不知道所贩卖为假酒，试图逃避刑事责 任。一般情

11、况下，此类犯罪的嫌疑人对自己制假售假的行为 都是供认不讳，而当其否认自己是“明知”时，就需要司法 机关提出进一步的证据来证明。依照上述司法解释，这起案 件中前三款都是无法直接适用的，而“其他情形”又没有详 细的操作规定，因此只能由司法机关结合案件的实际情况进 行裁量。实践中，我们认为这些“其他知道或者应当知道是 假冒注册商标的情形”（至少）主要包括以下几点： 1. 买卖 价格。此类案件中，嫌疑人一般都会以明显低于市场的进货 价格买入，又以低于的市场价卖出，快进快出，获取暴利。 2. 进货方式。嫌疑人不是通过正规途径，而是选择双方并不 熟悉且资质不明的对象，在高速路口、地下车库等有悖常理 的地方

12、完成交货手续。 3. 获利情况。嫌疑人一般都会获得高 额的利润， 或可称之为暴利， 利润在 100%到百分之几百之间， 甚至更高。 4. 其他情形，例如在相互不熟悉，甚至不认识的 人之间进行几十万、上百万的赊购赊销。在具体的认定上， 办案人员若发现案件中出现上述情形的综合，基本上就可以 推定嫌疑人主观上是“明知”的。四是打击知识产权犯罪的效果问题。运用刑罚是为了维 护一定的法益，当前的知识产权刑事立法及刑事司法是否充 分、科学，以至于足以达到保护知识产权的必要程度，还需 要进一步的考察。从刑事立法来说，选择性地对某种行为加 以刑罚处罚，这是刑法谦抑原则的要求，然而对于一些本质 上并无差别、社会

13、危害性也基本相同的行为，给予不同的处 遇，就需要引起我们的反思和重视。以刑法第二百一十三条 为例，假冒注册商标罪要求是在“同一种商品”上使用与注 册商标所有人“相同的商标”，对于同一种商品上使用“类 似的”商标及“类似的”商品上使用“相同的”商标的行 为，刑法并没有进行规制。但这不必然表明后一行为就比前 一行为的社会危害性小。如在手机上使用“ NOKA”I 、在烧 水壶上使用“ MIDAE商标等行为，很难说其危害性与直接 复制使用的行为孰大孰小。而且如前文所提到的“高仿”产 品，其究竟与一般的“山寨”产品有何本质上的区别，也还 不是很清楚。刑法在立法方面将两者区别对待，其用意及合 理性还有待论

14、证。在刑事司法方面，由于知识产权犯罪多以 产业链的形式存在，因此如何“顺藤摸瓜”、彻底消除该条 产业链，也是需要思考的问题。我们知道，很多知识产权犯 罪不是孤立的，一般都会存在“上家”、“下家”，也即以 产业链的形式存在的。比如销售假冒注册商标的商品罪，其 存在的前提是假冒注册商标行为，而这两个行为又都往往伴 随着非法制造、销售非法制造的注册商标的行为（当然也不 排除很多案件中都存在牵连犯的情形） 。在办理某个知识产 权案件的同时，能否顺着线索查处其上游产业和下游产业， 对于增强知识产权犯罪的打击力度和实际效果是很有帮助 的。因此，非常有必要在各办案机关之间建立一个信息共享 机制，注重线索的经营，确保查处、打击的彻底性。上述问题，提出建议和对策： 加大宣传，全社会保护知识产权的意识。广播、电视等 新闻媒体， 宣传知识产权知识， 宣传保护知识产权专项行动， 以案说法，警示他人。企事业，宣传法律法规，健全管理体 制，防范机制，企事业保护和管理知识产权的能力和。立法， 知识产权刑事保护的法律体系。 刑事立法上笼统 简单的条款修订和，解决司法实践中的认识不一的现状。对 犯罪客观要件的量刑标准和情节、知识产权法律词语的界定 等司法解释，使