建设工程企业管理的法律风险分析

1、建设工程企业管理的法律风险分析 摘要：随着我国对根底设施建设投入力度的加大，工程工程建设也如火如荼地开展起来，相应的纠纷也层出不穷。由于建设工程所涉及的物料、人员、部门、环节较多，相应的法律和管理风险也较其他经济活动更大，需要企业引起重视，加强管理力度。笔者拟从建设工程工程中存在的突出问题入手，重点分析了工程价款结算依据的消极事项，并对该领域的管理方法提出了相应建议。关键词：法律风险；工程管理；建设工程一、建设工程工程中存在的突出问题1.非法转包与挂靠。建设工程领域常见的违法行为即非法转包、违法分包和挂靠。根据2000年1月30日国务院公布实施的?建设工程质量管理条例?第78条第3款，在?建筑

2、法?及?合同法?对转包行为界定的根底上明确对转包做出了如下定义："本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。"最高人民法院?关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第4条明确规定非法转包以及挂靠合同无效："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效"。但在实际工作中，由于利益驱使及管理失于宽泛，施工单位将所承揽工程非法转包给不具备资质单位，或

3、者承揽工程方因不具备相应资质而挂靠在有资质方名下施工，都为工程质量带来了一定的隐患。2.设计功能缺失。根据建筑行业相关管理规定，工程自初步设计批准之日起至通过竣工验收正式交付使用之日止，对已批准的初步设计文件、技术设计文件或施工图设计文件所进行的修改、完善、优化等活动都属于设计变更。设计变更应以图纸或设计变更通知单的形式发出。设计变更无论是由哪方提出，均应由监理部门会同建设单位、设计单位、施工单位、业主协商，经过确认后由设计部门发出相应图纸或说明，并由监理工程师办理签发手续，下发到有关部门付诸实施。但在实际管理过程中，由于前期管理滞后，具体负责人员认知偏失、重视程度不够等原因，导致经常出现无设

4、计施工、边设计边施工、施工后补设计等情况。另外，施工过程中设计变更不履行相应的审批手续，随意变更等情况导致了设计功能缺失，对于工程验收结算和工程平安等带来极大的阻碍和不利影响。3.工程工程履行管理混乱。工程建设工程进行过程中，建设方、监理方应当对工程建设情况、物料使用情况、工作量完成情况等进行审核确认。但在实际工作中，相关责任人员因权责不清、玩忽职守、输送利益等原因，造成工程工程履行管理混乱，谁都可以签工作量确认单，违规超量签收物料、工作量等情况，都极大损害了企业经济利益，甚至危及工程平安。二、工程价款结算依据分析工程建设工程中，合同签订主要条款及事后纠纷多发地带即使工程价款结算过程中，尤其是

5、哪些文件可以作为结算依据，何人有权签认结算依据是合同签订、结算以及纠纷发生时的争议焦点。1.承包人自行编制的工程结算书一般不作为工程价款结算的依据。承包人编制的工程结算书的证明力很弱。从证据角度上看，在承包人编制的工程结算书中，承包人的计算过程纯系自己证明自己，根本上没有证明力。至于承包人的分包单位、劳务单位、供给单位及其员工证明工程价款情况，属于与承包人有利害关系一方出具的意见，发包人也没有方法核实其真实性，即便可以证据使用，也属于"不能单独作为认定案件事实的依据"，故也不能单独证明承包人完成的工程总造价。当然，不能排除在某些特殊情况下承包人自行编制的工程结算书也可以作为

6、工程结算的依据。2.工程师的工程量审核报告也不能直接作为工程价款结算的依据。工程师在支付进度款前的工程量审核报告一般也不能直接作为工程价款结算的依据。工程师也就是监理工程师，是我国法律规定应做到客观、公正的职业人士或其组成的监理公司。在工程建设过程中，工程师接收发包人的委托，代表发包人监督工程的质量、进度、平安和投资。因此，就有了工程师在支付进度款前审核工程量的情况。进度款是指在工程施工期间，发包人依据工程师对于承包人申报的档期完成的工程量审核结论支付的一种工程价款。工程价款除了进度款之外，还有预付款、结算款和保修金。在支付进度款前工程师审核的工程量一般仅仅作为支付进度款的依据，而不作为支付结

7、算款的依据。第一，进度款往往是一种临时支付的。从理论上解释，进度款仅仅是一种暂定款，主要满足于承包人建设资金的需要。因此，在本案中监理工程师出具的支付进度款前的工程量审核报告不等同于结算中工作量确认，不能作为结算依据。3.发包人委托结算审价的审价报告一般应作为工程结算依据。在工程竣工以后或者工程合同解除以后，承包人通常会报送工程结算书，而由发包人委托审价单位进行审价。这种审价通常是在承包人的配合下完成的，在双方没有争议的情况下，可以该审价的结论作为结算依据，假设存在争议，那么需要承包人提供足以反驳的证据。三、建筑工程管理建议工程建设工程中内容复杂，往往存在工程现场管理混乱、监理职责履行缺失、结

8、算疏忽大意等情况，需要通过加强管理进一步标准，为有效预防法律风险，标准工程工程管理，现提出以下几点建议：1.建设工程要遵纪守法。企业应当加强法律意识，不管承揽内部还是外部的工程工程，要严格遵守国家和地方建设工程施工管理的法律法规，按照企业规章制度和合规管理要求，认真履行合同义务，保质保量地完成施工，防止非法转包、违法分包工程以及出借资质让其他单位或个人挂靠承揽工程。建设单位应在施工合同中明确可以分包的工程和程序，对非法转包、违法分包和挂靠施工等行为约定严格的违约责任，一旦发生，承包人应按工程总价款的一定比例支付违约金，如果引发纠纷案件或造成其他不利后果的，承包人还应额外赔偿给企业造成的损失。2.现场施工要严格监管。建设单位应对工程施工的全过程进行有效的监督管理，从现场的施工人员、材料供给、机器设备以及工程资料管理等多方面入手，准确判断是否存在违法违规行为，一旦发现应立即禁止，并按照合同约定追究承包人的责任。同时，还应根据国家的政策、法律，采取有效措施切实保障劳动者的合法权益，如收取农民工工资保障金，监督、敦促施工单位依法签订劳动合同、缴纳社会保险、足额支付劳动报酬等。3.办理结算要认真