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1、论我国顶岗实习立法的完善【摘要】：p 我国顶岗实习现行立法存在的诸多缺陷是导致顶岗实习出现诸多不和谐现象的原因之一。世界其他国家和地区的相关立法值得我国借鉴。从准确界定顶岗实习基础法律关系的性质出发，结合我国实际，提出完善我国顶岗实习的相关立法的若干建议。【关键词】：p 顶岗实习 职业教育 法律关系作者简介：吕娜娜，法学硕士，广西政法管理干部学院讲师。中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2021)06-070-03近年来，在我国大力发展职业教育的背景下，职业院校的学生纷纷参加顶岗实习。而在顶岗实习中暴露出许多问题，如学校强迫学生到非专业对口的岗位实习、不签订

2、书面实习协议、劳动报酬不合理、超时加班、劳动条件恶劣、实习生遇工伤或患职业病时维权难等，成为社会关注的焦点。我国顶岗实习立法的缺陷是导致不和谐现象的原因之一，完善立法是健全顶岗实习制度的重要途径。一、我国顶岗实习有关立法的现状及缺陷分析p （一）有关顶岗实习的现行法律规范立法级别低、内容粗糙、操作性不强我国调整劳动关系的基本法劳动法、劳动合同法，调整教育关系的基本法教育法对顶岗实习均未有任何规定。职业教育法是唯一的一部涉及到顶岗实习的国家法律，但仅有两条倡导性的条文。20_5年国务院的关于大力发展职业教育的决定规定了顶岗实习的时间要求及实习报酬等，但内容十分简单。20_7年教育部和财政部联合发

3、布的部门规章中等职业学校学生实习管理办法对学生顶岗实习做出较为详细的规定，内容涉及实习协议、顶岗实习生的报酬、工作时间、工作条件、伤害保险等。但该办法仍存在缺少监管机构和罚则、操作性不强等问题，且该办法仅限于对中等职业学校学生实习的管理，未囊括顶岗实习的所有情况。2021年3月1日开始施行的广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例是我国目前唯一的一部的专门规范高校学生实习的地方性法规。但该条例为地方性法规，适用范围有限；且因条例自身存在的诸多问题，实施效果也并不理想。豍（二）对顶岗实习产生的基础法律关系的性质定位不清，理论支撑不足顶岗实习必然会产生顶岗实习生、学校、用人单位三方主体之间的法律

4、关系，准确地界定这三方主体之间的法律关系是立法的前提。而我国立法并没有清晰地界定这三方之间各自的法律地位和相互间法律关系，造成立法和法律适用的理论支撑欠缺。（三）未确立顶岗实习专业对口、自愿原则；未限定实习生占普通劳动者的比例及实习期限顶岗实习的目的是为了让学生在实践中掌握所学专业的职业技能，而现在有些学校为了地方经济发展需要，强制指令学生到某处实习，并以不发毕业证或退学相威胁。这些所谓的实习，并未区别学生的不同专业、违背学生的自由意愿，不过是将学生作为廉价劳动力送去工厂打工，以解决“用工荒”。目前的法律法规未限定实习生占普通劳动者的比例及实习期限，有些企业存在大量使用学校实习生的情况。在某些

5、车间，实习生的使用率竟高达50；实习期有的是2个月，有的是6-7个月，最长的竟长达2年。企业如此热衷于使用大量、长期地实习生，无非是因为使用实习生无需签订正式劳动合同、无需为他们缴纳社保。豎如此高的实习生比例使得这些企业既可以逃避我国劳动法，又可以满足自己对廉价劳动力的用工需求；但是牺牲的是学生的利益，损害的是我国的劳动法律制度。（四）强制实习协议制度缺失，对顶岗实习生的劳动权益保护不足现行法律法规未规定不签订书面顶岗实习合同的行为应受到何种处罚，对合同内容亦未有任何监管。现实中，有些学校和实习单位未按规定要求与每位实习学生或家长签订书面协议，而是仅由学校出面与实习单位签订一份协议。有些学校虽

6、然让学生签订合同，但并未给学生充分的时间考虑合同条款，侵害了学生的意思自治权，大部分学校在未成年人学生签署实习合同时并未通知其监护人到场签署。与一般劳动者不同，顶岗实习生未与用人单位形成劳动法上的劳动关系，所以目前我国劳动法中对于劳动者保护的规定都不能直接适用于顶岗实习生，对用人单位的约束和惩罚性措施也无法直接适用于实习单位。立法的缺失导致了在顶岗劳动中实习生被强迫加班、超长加班、劳动条件不符合条件等权益受到侵害的情况非常普遍。对于普通劳动者享有的社会保险待遇，顶岗实习生也难以获得。比如，在出现工伤事故时，一般劳动者可通过工伤途径获得赔偿，而由于我国现行法律法规有关顶岗实习生实习工作中遇工伤或

7、患职业病的处理的规定较为模糊及凌乱，顶岗实习的学生这方面的权益经常得不到保障，往往陷入企业、学校、政府“三不管”的困境之中。（五）监管部门职责界限不明，法律责任缺失行政监督和管理对顶岗实习制度来说是必不可少的，而现行法律法规没有区分教育主管部门、劳动主管部门、财政主管部门、卫生主管部门、安全生产主管部门等有关行政部门在顶岗实习行政管理中的职责界限，导致顶岗实习实践中出现的很多问题看似责任主体很多，但实行过程中仍然出现责权不清、监管不到位的情况。除了广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例对违反规定的人员和企事业单位规定了简单的处罚条款外，我国现行的其他法律文件均未针对顶岗实习中相关主体的违法

8、行为的法律责任做出规定。二、其他国家和地区实习法律制度探析虽然各国和地区的实习制度与我国现存的顶岗实习制度有所不同，但其相关法律制度仍可以成为我国立法的有益借鉴。在德国，职业学校学生实习的一种重要形式就是进入企业正式训练，与我国的顶岗实习类似。其劳工法等法律规定的实习制度的主要内容包括：实习期的报酬标准一般是正式员工的1/3左右；报酬来于企业和政府两方面豏；实习时间所占的比例较大，大概是在职业学校学习时间的2-3倍；接受实习学生的企业必须符合法定条件，能提供符合现代技术要求的机器和设备；豐实习学徒享有工伤事故保险待遇豑等。从1919年开始，法国先后颁布了阿斯蒂埃尔法、学徒中心地位法、教育改革法

9、令、学徒训练改革法、就业训练法和学徒法等一系列法规，法国劳动法典同样适用于学徒。法国的学徒培训中心对学徒活动负有教学与行政管理责任，可以委托政府部门授权的企业及具有资质的教育机构完成有关学徒的实践性、技术性培训工作或者是教学工作。学徒须与学徒培训中心订立书面学徒合同，并经有监督职责的劳动行政部门办理登记，学徒合同是一种特殊类型的劳动合同，受劳动法律及集体合同规定的规范。学徒享有劳动法赋予劳动者的所有权益，与一般劳动者一样享有工伤事故和职业病的社会保险待遇。学徒工资数额由法令加以确定，依据各行业的不同并根据学徒的年龄而变动，每年确定一次。一般禁止未满18周岁的学徒从事夜班工作。美国公平劳动标准法

10、案规定企业支付给实习生的最低工资水平为最低工资标准的75；全日制学生受雇于某些机构，得到的工资不低于最低工资标准的85；合格的学徒能够得到不低于普通最低工资标准的工资。美国为防止雇主过度使用职校学生，规定雇主在雇佣实习生时，必须向劳动主管机关申请一个特别许可，以审查保证实习生数量占全部雇员总数的一定比例以下，而会出现以实习生替代正常劳动者的情况。豒瑞士的职业教育和岗位培训紧密结合。瑞士联邦政府规定，法律确定企业所招收的学徒人数占员工总数的比例；学生学徒与接收单位必须签订合同，并持该合同到有关部门备案；学生在持有资格证书的师傅的带领下进行技能的培训；企业或师傅每周要给学徒两天时间去职业学校上课；

11、学徒免费接受职业培训，并可以领取一定的工资。我国香港地区的学徒制度与内地的顶岗实习制度有较大不同，学徒并不是一开始就具有学生身份的，只有当专员下达下课令要求学徒进入工业院校就读时，该学徒才具有学徒和学生双重身份。但香港地区有关学徒制度的很多规定还是值得内地立法借鉴的。香港学徒制度的特色内容包括：（1）“学徒制度条例”为规范学徒制度的专门法，但未尽事项亦适用香港“雇佣条例”、“职业训练局条例”；（2）香港劳工处负责学徒事务的行政管理，并设有专门管理学徒事务的专员，详细规定了专员的职责；（3）学徒与雇主应书面签订学徒训练合约。如学徒为未成年人，签署合约时其监护人必须加入成为合约的立约人。指定行业的

12、学徒与雇主签订的学徒训练合约必须在订立后14天内由雇主送交专员进行注册；其他学徒训练合约实行自愿注册；（4）专员如认为某工业院校有适当的训练课程可供注册学徒就读，则可以发出上课令，要求学徒就读此课程，上课费用由雇主承担；（5）体现对学徒、特别是未成年学徒的保护，如：指定行业在订立训练合约前，雇主必须组织学徒作体格检查，以确定学徒是否适合受雇于该指定行业；学徒工作不得早于上午7时开始或迟于下午7时结束；不得要求或许可学徒连续工作超过5小时而在其连续工作5小时后不给予时间用膳或休息。（6）将雇主的有关违法行为确定为犯罪，并在定罪后，给予一定数额的罚款。三、我国顶岗实习立法完善的建议借鉴其他国家和地

13、区的立法经验，整合我国现有的相关规定，完善我国的顶岗实习立法势在必行。拟对立法完善提出以下建议，以求抛砖引玉。（一）建议对顶岗实习进行专门立法；确定未尽事宜应适用的相关法律法规建议对顶岗实习进行专门立法，立法的层次可以是单行法规或者国务院行政规章。顶岗实习是教育关系、劳动关系等社会关系的交叉，在对顶岗实习进行专门立法的情况下，必然还会有很多问题是专门立法所不能涵盖的，需要明确未尽事宜应适用的相关法律法规。对顶岗实习产生的实习学生、实习单位、学校三方之间的法律关系准确定位是立法和确定法律适用的前提。笔者认为：在顶岗实习中，学生与学校之间的关系仍然是教育关系，因此，对学生和学校由于顶岗实习产生的问

14、题，专门立法没有规定的，应适用教育法。而对于实习单位与实习学生之间产生的关系，不应该界定为教育关系，因为从我国立法及实践情况看，实习单位并不具备也不可能承担教育方面的义务。虽然，按照我国目前的劳动法，实习单位与顶岗实习学生之间不是劳动关系，顶岗实习的固定性、准职业性也决定了顶岗实习产生的不是劳务关系，但顶岗实习生提供的劳动与普通劳动者提供的劳动并无本质上的不同。故，在顶岗实习专门立法没有规定的情况下，顶岗实习生与用人单位之间的法律关系可以参照劳动法进行调整。至于实习单位与学校之间的关系，可分为两种情况：实习单位与学校之间有可能是联合办学关系，或不存在联合办学关系，而仅是由学校组织学生到实习单位

15、进行实习的一般合作关系，这时，对顶岗实习专门法的未尽事项，应由合同法等相应的法律进行调整；在学生自行选择实习单位的情况下，学校与实习单位基本不存在法律关系。（二）坚持顶岗实习自愿、专业对口的原则，限定实习生占普通劳动者的比例明确顶岗实习的自愿原则，即学生对顶岗实习单位有相应的选择权，学生可以参加学校统一组织的顶岗实习，也可以自行联系实习单位，对学校强迫或威胁学生接受的实习安排，学生有权拒绝。学校统一组织顶岗实习的，应甄别实习学生所学的专业，安排学生到专业对口或在相似的岗位实习，对于学生自择顶岗实习单位的，也应引导学生选择到专业对口或在相似的岗位实习。应限定实习生占普通劳动者的比例，防止实习生对

16、在职劳动者工作岗位的不当替代。（三）实行顶岗实习协议强制备案制度学校组织学生进行的顶岗实习的，学校、实习单位和实习学生（未成年学生应由监护人作为法定代理人参加）应当签订三方实习协议，学生自行选择顶岗实习单位的，实习单位与学生亦应签订实习协议。实习协议应当明确各方的权利、义务和责任。实习单位应将资质证书、实习协议、学生名册等材料报送当地劳动保障行政部门审核、备案，经审核、备案后方可开始顶岗实习活动。（四）应明确各主管部门的权限；加强对各主体的法律责任的规定应明晰各政府主管部门的权限。建议将劳动保障部门作为顶岗实习的主管部门，其内部设立专门的机构负责顶岗实习的监管工作，职权应包括：（1）审核顶岗实

17、习协议。审查内容包括实习生所在学校的资质、实习企业的资格、实习生占普通劳动者的比例是否超过限额、实习生年龄、协议内容是否合法和公平等；（2）检查、监督接受顶岗实习企业的用工情况，对违法行为进行处理等；（3）对于学校违法组织的顶岗实习活动有权制止，对同级教育主管部门责令学校组织的违法顶岗实习活动应上报共同的上级主管部门处理；（4）定期发布本地区顶岗实习生的最低劳动报酬标准等。应当健全学校、实习用人单位、劳动保障部门、教育部门等其他有关部门及其工作人员有关顶岗实习违法行为的民事、行政及刑事责任体系。（五）明确学校、实习单位在组织、管理学生顶岗实习工作中应当履行的责任及禁止性行为，加强对顶岗实习生的

18、劳动权益保护力度学校应组织或引导学生到符合条件的单位进行顶岗实习。学校统一组织顶岗实习的，如实习学生达到一定数量，学校应安排指导教师进驻实习单位，加强与实习单位的联系，维护学生的权益。学校及其工作人员不得有以下行为：安排或同意未满十六周岁学生顶岗实习；强迫学生到指定实习单位实习；安排学生到非对口岗位进行顶岗实习；与实习单位串通损害学生利益；通过学生实习谋取中介费、提成、克扣部分实习工资等各种形式的利益；安排或同意学生到夜总会、歌厅、洗浴中心等场所顶岗实习等。实习单位应提供必要的实习条件和安全健康的实习环境；选派有经验的实习指导人员，对学生进行安全培训和技能培训；按时、足额向学生支付实习报酬；遵照劳动法的要求安排实习学生的工作和休息时间。实习单位不得有下列行为：安排顶岗实习生从事矿山井下、有毒有害、高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度