债权出资的可行性与风险防范

1、债权出资的可行性与风险防范摘要：所谓债权出资，是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资 ， 抵缴股款。目前我国公司法以及相关法规与司法解释并未给予明确界定，而是给了很大的理论探讨空间。本文对债权出资的理论基础与现实基础进行分析并得出 结论:债权出资具有法律上的可行性。其次,本文通过借鉴国外关于债权出资的相 关立法经验，对债权出资的适格性要求与风险防范措施提供了相关立法建议。关键词:债权出资;资产信用；请求权;瑕疵担保公司资本在公司的成立、存续过程中一直扮演着举足轻重的角色，其不 仅是公司法人的财产基础，也是公司开展有效经营活动的物质保障，还是公司独 立承担民事法律责任的保证。在学界通说中，

2、一般将公司出资形式分为现金出资 与现物出资。现金出资是指发起人或新股认购人直接以法定货币单位出资换取公 司股份的出资形式，是公司资本构成中的最主要形式。现物出资是发起人或者新 股认购人,提供金钱以外的可转让财产，作为认购股份的对价的出资形式。本文所 要讨论的债权出资正隶属于现物出资范畴。根据我国公司法第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、 知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”据此 ，我们可以看出，我 国的出资规定认同了现物出资的形式，但是要求具备三个条件，即可以货币估价， 可以依法转让，并且法律法

3、规未进行排除或限制。而关于债权出资，公司法以及相 关法规与司法解释并未给予明确界定，而是给了很大的理论探讨的空间。所谓债 权出资,是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资 ，抵缴股款。笔者认为, 债权出资并未被我国相关法律法规所限制 ，具有合法性；但是由于债权的特殊属 性，因此，可作为出资的债权必须要符合一定的适格性要求；并且，基于债权的不确定性与风险性，还要设置相关防范风险机制，只有具备了一定抗风险性的债权 才是合格的出资。1债权出资的理论基础与现实基础理论基础:资产信用论与资本“增值”价值论资产信用论的观点是：“决定公司信用的并不只是公司的资本 ，相反,公 司资产对公司的信用起着更重要

4、的作用，与其说公司的信用以公司的资本为基础， 不如说是以公司的资产做基础。”就法律意义而言，资产与资本各有内涵。资产有总资产与净资产之分 ，前者是净资产与负债之和，即所有者的投入与和债权人融资的总和 ；后者指所有者 权益,根据我国的会计制度规定,具体包括实收资本、资本公积金、盈余公积 金、未分配利润等。其中的实收资本就是设立时出资人的原始投入,即公司的资本。因此,从概念的外延来看，资产包括了资本。此外,资本是一个静态的量，而净 资产是个变量。在公司成立伊始，两者是一致的，而在随后的经营过程中，如果公 司经营妥善，财富增加，则净资产数额会不断增加，高于资本；若公司出现亏损且 盈余或利润不足弥补亏

5、损则会出现净资产减少，小于资本。可以说,公司资本只是 公司成立时注册登记的一个抽象数额，而绝不是公司任何时候都实际拥有的资 产。“资产信用论”认为，资本不过是公司资产演变的一个起点。而公司赖以 对外承担财产责任的恰是公司的资产，而不是公司的资本。公司资产的数额就是 公司财产责任和清偿能力的范围，公司的资本再大，也不能扩大公司的责任范围； 公司的资本再小，也不能缩小公司的责任范围。因此，从实际的清偿能力而言，公 司资本几乎是没有任何法律意义的参数，以资本为核心所构筑的整个公司信用体 系根本不可能胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。“资本信用论”还认为，资本自始具有两方面功能：一是增值的功能

6、，即 通过经营使得资产不断扩大，财富增加;二是债权担保功能，即公司对外承担民事 财产责任的保证。但是在资本的该二者功能中，增值功能应当是基本的、主要的, 因此，只要是有益于公司发展的，具有经营价值的财产都可以作为出资标的，不应 受太多限制。而“资本信用论”则过分强调债权担保功能，因此，要求资本形式必 须具有比较强的偿债性（如金钱的偿债性明显强于现物出资）,因而否认了一些在 实务中具有可操作性的现物出资形式。而实际上 ，最终公司承担责任的财产基础 是资产而非资本，这反而使得许多富有价值的投资资源无法得到开发，从而打击 了投资者的积极性，也在一定程度上造成了社会投资资源的浪费。目前,学界也多持“资

7、产信用论”，表示公司的信用基础应进行从资本信 用到资产信用的转化。这也就意味着，过去立法对出资形式做出的刻板、强制、 局限的规定缺乏了理论支撑，并与实际所需格格不入，可以放宽直至彻底解除了。 既然资本不再担负债权担保的使命，股东的出资也就具有比较大的自由性，各类 有价值的财产都具有了出资的可行性，这也是对当事人意思自治的尊重。债权出资的现实基础：财富的债权化一个社会的财产权基本可以分为两类，即物权和债权;一个社会经济运动 的过程也可以概括为物权和债权之间的相互转换。这是指 ，从社会的发展来看， 在物资贫瘠、发展缓慢的历史年代，其社会财富主要表现形态为物权，尤其是不动 产物权，如农业社会以土地为

8、最基本最重要的财富 ，而债权仅仅是实现物权的手 段;而在物资丰富、发展日新月异的年代，交易不再是以直接消费为目的，社会财 富的主要表现形态成为债权，如近代以来金钱债权成为财富的最主要表现形式。“债权原本不过是物权的手段，但在近代经济组织中债权本身已成为法律生活的内容。债权已不是达到物权的手段，其自身已成为独立的经济力量。在资本主 义经济中，财产与其说是依物权而成立，毋宁说是以债权作为其要素，出现了财产 债权化的现象。”再看现代社会财产权多表现为有形财产的合同流转、无形财产 的合同许可等形式，请求权对所有权进行了限制，所有与控制进行分离，多表现为 合同之债的权利。我们完全可以说，当今整个社会财富

9、的表现形式就是无数债权 的交织,整个社会财富的创造就是一个个债权的生灭过程。既然债权已经成为社会财富的主要表现形态，具有价值性，而且债权让与 已经是被各国民事立法所予以承认，具有操作可行性，这便给债权出资提供了可 能。同时从方便交易的角度考虑，由于债权的财产性表现为一种预期的利益，如不 可直接转化为资本，这意味着必须要等到债权实现转化成实物或现金才可以出资 这着实不利于社会财富的充分有效利用，且难免会增加时间成本与环节成本。而 且在上文论述的前提下，即资产信用对债权出资已予以了肯定，现实的需求不正 又是一个强有力的论据吗？2可出资债权的适格性要求过去对债权出资持反对意见的人士认为：一方面，债权

10、代表的是一种请求 权,债权人只能请求债务人为一定的给付行为，而不可以直接支配债务人财产，由 于主客观原因，债务人可能不履行、不能履行或瑕疵履行，因此，债权是否最终得 以实现具有不确定性，这将直接危害到公司的资本利益。另一方面，债权出资更容 易出现虚假出资的情况。例如,发起人以假债权抵缴股款，损害其他股东及公司债 权人的利益。笔者认为,上述反对意见都言之在理，所遇到的问题是基于债权属性而所 不可避免遇到的一些弊端，但是这些并不足以让我们否认债权出资的合理性，而 是给我们在为债权出资进行立法设计时提供了一些警示。在适格性条件的限制下 并非所有债权都可以用来作为出资，只有切实符合适格性要求的债权,才

11、可以用 作为出资。债权出资的立法实践英国英国公司法区分了两种情况。免除公司流动性债务的责任，被视为是以货 币支付股份或者以货币配售股份。然而，如果股份是股东通过向公司转移其对第 三人的债权而配售的，那么它被认为是以非货币对价的配售，并且要求法定评估。 此外,如果公司对投资者负有债务，他不能通过抵销债务而取得股份，除非债务已 经到期、是流动性的，并且公司同意抵销。美国1984年美国示范公司法规定，董事会可以认可发行股票，而收受的价 金,包括能使公司享受的利益。这一发行股票的价金中 ，利益应做广义的解释，涵 盖了责任的减少和请求权的放弃。也就是说，债权出资若是为了减少公司责任， 使公司受益的话，即

12、可被允许。另外，加利福尼亚州公司法第409条规定可以 将债务的免除作为对价发行股份；特拉华州公司法第152条规定,公司可以接 受股票购买人的有法律约束力的债务，该债务是他们应当偿付的，至今尚未付清 的股票价金。而且,在判例Frankowski v. Paleimo案中,美国法院确认了 “在以 消灭公司债务而换发股票的情况下，只须该债权人对其债权金额，与其所换取的 股份面值相当者，则该项交易即得认为已有足够的对价”。日本日本法没有明确对实物出资做出明确的定义，仅仅将金钱以外的财产统称为实物出资财产，也没有相关法条明确指出债权出资是否属于实物出资的一 种。尽管如此，日本20XX年公司法中反映了对公

13、司的到期债权可以作为对公 司的出资。11在股份公司募集股份发行或股份公司新股预约权行使时，对该股份公司的金钱债权,且清偿期已届满，该债权做股的价额未超过该金钱债权的相 关负债的账簿价额的，则可以作为出资。此外,在股东以对第三人的债权为出资标 的,该债权的债务人在清偿期届满仍未清偿时，该股东承担其清偿责任，并且需支 付相应利息，并赔偿损害。12中国我国在债权出资的立法上并不明确，但是公司法对于出资形式的规定也 给债权出资留有了一定的余地。此外,中国公司实务中存在了债转股的运作。20XX 年12月3日，最高人民法院公布的关于审理与改制相关民事纠纷案件若干问题 的规定中，不仅将债转股视为国务院为解决

14、国有银行债务而采取的一项特别措 施,而且将之扩大到商事领域的出资行为：债权人与债务人资源达成债权转股权 协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关民事纠纷案 件中,应当确认债权转股权协议有效；政策性债权转股权,按照国务院有关部门的 规定处理。该规定确立了中国债权出资的两种情形 ：一种是金融资产管理机构转 化为改制后的股东；一种是将原有的债权人转换为改制后的股东。13但需指出 的是,并不是所有都能够进行债权转股权，该实践仅仅适用于改制的。可出资债权的适格性规制纵观国内外相关于债权出资的一些规定，我们也可以得出一些共性，这是 经济效率与社会公正利益之间相博弈的结果，是根据当前的社

15、会实际与法律需求 所得出的。根据这些立法经验，来进行债权出资的适格性规制，设计出适合我国且 合理的债权出资规定已是当务之急。适格的债权出资的首要要求是，符合关于现物出资的标的物的适格要求。 现物出资必须具备4个要件：确定性、现存的价值物、评价可能性以及独立转让可能性。14确定性意味着用于出资的标的物必须客 观明确,且加以记载不得随意变更；现存的价值物要求标的物必须具有价值性，能 够给公司带来实际利益，且现实存在并不附条件或附期限等限制；评价可能性则 是指,对该出资标的物给予客观的评价是其成为出资的必要条件，该物应当具有可以进行价值评价的可能；独立转让可能性是出资标的物最首要的要求 ，否则股 东

16、无法履行出资义务，这要求股东对出资标的物享有相应的支配权才可以。其次,基于债权的特性，债权出资仍需要符合相应的债权层面的规制。第 一，债权应当到期且可以得到清偿，只有到期债权才可以主张还款履行，并且具有 其他相关的法律权利；清偿可能性则要求债权出资人提供相关债权证明、担保情 况与债务人资信说明。第二，债权应当具有流动性，即非人身性债权,具有可转让 性；第三，债权出资必须经得公司同意，且必须以公司名义做出，单个股东或股东 联名或董事会名义均不可以成为法律上承认的债权出资。第四，该债权出资对于 公司来说,是获益的。3债权出资的风险防范即使对可出资债权作了适格的限制要求 ，但是如果没有相应的措施来保

17、 障实施，仍然会出现操作层面的风险。债权出资对公司的利益与否，关键不是债权 出资的可适用性，而是需要保障公司作为受让人的安全地位 ，因为债权出资的立 法目的旨在于促进公司发展，创造更多社会财富。债权出资可能导致的风险主要有以下几个方面：一是债权的真实性问题， 即如何防止以假债权出资；二是债权的交付问题；三是债权履行瑕疵问题。对债权的真实性进行考察，笔者认为，应当在出资标的物的资产评估环节 中进行把关。我国公司法规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财 产,不得高估或者低估作价。”转为出资的债权应当经具备资格的会计师事务所 和资产评估机构进行专项审计和资产评估，审计和资产评估应当采用同

18、一基准 日。债权转股权的作价金额不得高于该债权经审计确认的帐面值，也不得高于该 债权的评估值。15此外,公司债权转股权，债权人应当与被投资公司签订 债权 转股权协议，在协议中,应当载明双方名称、住所；债权的形成依据、时间；债权 总金额、拟转为出资的债权数额；争议解决及违约责任等必要事项，并将协议文本 进行相关工商登记备案。另外,在出资人使用对第三人的债权进行出资时，除了签 署上述协议外，被投资公司可以要求出资人提供相应的财产担保。 最后,若在完备 了先前的评估防范但之后，仍然出现了出资不实的情形，可以根据公司法的规 定,相应追究责任人的民事、刑事责任。债权的交付在债权出资中尤显重要，而在实务中，却可能会存在双重让与 的“一女二嫁”情形，如何防范。笔者认为，债权出资,其实是个债权转让的法律 行为,而债权转让可以分为交付行为与结果行为，其中交付行为才是债权转让的 标准,明确这一点有助于防范双重让与的风险。 具体到公司制度上，当出资的债权 人通知债务人将以该债权用于出资，并且将债权债务凭证交付于设立中的公司应 当说出资人在形式上已履行了出资义务。16债权的交付应当是通知债务人并完 成权利凭证的占有转移，至于债权最终能否依债的本旨得以实现 ，那属于履行上 的责任，债权无法履行时，其出资人应承担瑕疵履行的责任，而债权的真正归属应 已属于公司。在出资的债权在履行时出现瑕