委托拍卖合同讲义

1、委托拍卖协议讲义前言： 委托拍卖是资产公司处置不良资产的主要方式之一， 通过拍卖机构的营销，可以引入众多的竞买人参与竞买，起到了 最大限度地提升资产价值的作用。本次向大家汇报的整体思路是 以债权委托拍卖协议为主线，结合拍卖法及具体案例来 理解新协议中的具体条款，同时对涉及在物权、股权拍卖中应注 意的一些问题进行简要提示。本人下面汇报的内容共由四部分组成： 一、债权拍卖的概念、 特点；二、委托拍卖协议总体的逻辑关系；三、主要依据拍卖 法的相关规定，结合协议具体条款，从保护公司利益和防范风 险的角度出发，理解协议的条款；四、物权拍卖、股权拍卖中应 注意的一些问题。第一部分 债权拍卖的概念、特点1、

2、概念： 债权拍卖是指将可以拍卖的债权以公开竞价的形式 转让给最高应价者的一种特殊买卖方式。债权拍卖是一种特殊形 式的债权转让行为，遵循价高者得的原则。法律法规中关于债权 转让的规定适用于债权拍卖。2、债权拍卖的特点（1）实现程度具有不确定性。债权属请求权，具有相对性， 其实现程度要受债务人的资产状况、债权本身的法律风险、债权 人的能力及司法环境的影响较大。因变化的因素较多，所以债权 的实现程度具有不确定性。（2）买受人高收益性与高风险性并存债权实现程度的不确定性决定了买受人既有通过债权获得超 额利润的可能，又有债权无法实现的巨大风险，买受人应在参与 竞买前尽可能了解该风险，同时拍卖法也要求委托

3、人、拍卖 人有充分进行债权瑕疵披露、风险提示的义务。买受人的风险主要有： 债权资产调查失误，信息错误或不对称及发生重大变化， 导致买受人做出错误判断； 债权效力认定有误，主张权利滞后，导致丧失求偿权。 资产难以执行或无法变现。（3）交接方式的特殊性。债权拍卖成交后，移交方式包括两 个方面内容： 从权利的转移角度讲，在委托拍卖机构与买受人签署成交 确认书时，债权尚未发生转移，委托人还要与买受人签订债权 转让协议及支付成交价款后才能进行债权的交割，债权交割后 还要向债务人送达债权转让通知书 ； 从权利的完整角度讲，要移交的债权文件一般应为原件。 因为债权拍卖移交的文件是买受人主张债权的证据，因此，

4、如果 不能完整移交，将给买受人带来损失。第二部分委托拍卖协议总体的逻辑关系无论是债权拍卖，还是物权、股权拍卖，公司制定的新协议 均按照拍卖法的法律框架来制定、设计具体的条款内容。与 公司的原委托拍卖协议示范文本相比较更为细化，从文本上讲新 的文本将委托拍卖设计为三种文本，即债权拍卖、物权拍卖、股 权拍卖协议，而原拍卖协议是将上述三项权益统一在一份委托拍 卖协议中，内容比较概括，不如新的示范协议更有针对性。1、 委托拍卖 委托人通过招投标或指定的方式确定拍卖机构； 委托人向拍卖机构将其已经知悉的与拍卖债权有关的文件和材料向拍卖机构进行披露。 结合示范文本的约定对于所披露的文件的效力委托人不进行任

5、何承诺与保证，完全由竞买人自行判断。拍卖债权存在或可能存在的瑕疵也在协议中以并将上附件的方式采取概括与列举相结合的方式进行确定，述内容通过拍卖标的特别声明条款的形式加以明确。为委托人因瑕疵披露不充分， 而可能承担的瑕疵担保责任起到了积极的防范作用； 向拍卖机构交付债权权属文件的复印件，公示债权转让协议。2、拍卖地点的确定、拍卖标的的公告与展示 确定拍卖的时间、地点、拍卖标的的起拍价 通过媒体发布拍卖公告 拍卖标的的展示3、拍卖的实施阶段 拍卖人依法审查竞买人的资格 竞买人交纳竞拍保证金 拍卖机构组织实施拍卖，按期召开拍卖会 与最高应价者签署拍卖成交确认书，成交确认书要与委托拍 卖协议及债权转让

6、协议的核心条款进行衔接。例如在拍卖成交确 认书上应明确成交价格、支付方式、付款期限等内容，最后由买 受人签字确认。此外，通过公告与标的的展示还要使买受人明确拍卖价款是 由买受人支付给拍卖机构，再由拍卖机构转交给委托人；要明确 在转让方收到全部价款后拍卖债权才进行交割；要明确买受人付 款存在违约的情况下应承担的违约责任以及重新拍卖情况下的损 害赔偿责任；还要明确在成交确认书签署后买受人交付给拍卖机 构的竞买保证金将转化为缔约定金，在委托人与买受人签署债权 转让协议后则转化为履约保证金。4、拍卖佣金的支付按示范文本的设计，委托人收到成交价款后才向拍卖人以累 进/ 累退的方式按比例支付佣金或与拍卖机

7、构约定免收佣金。引起注意的约定是拍卖未成交或成交后买受人未足额支付转 让价款的，拍卖机构不得收取佣金。5、拍卖成交的后续事项 转让人与买受人签署相关的转让协议 买受人依约支付转让价款，转让人返还履约保证金 交割债权，移交权属资料文件第三部分 主要依据拍卖法的相关规定，结合协议具体 条款，从保护公司利益和防范风险的角度出发，理解协议条款的具体内容债权、股权、物权三种委托拍卖协议的条款构成基本相同，委托拍卖协议（债权）比另两份协议多个“第五条债权权属文件的保管与交付”，第一条至第十一条的内容与拍卖有关， 从第十二条开始，争议的解决、不可抗力、协议的变更、终止、 通知和通讯、附则、双方另行约定的条款

8、，鉴于该六项条款属通 用条款，且在理解债权转让协议示范文本时已有论及，故对 此类条款不再进行汇报。第一条委托拍卖标的1.1甲方委托乙方拍卖的债权为截止 年 月_日，甲方 对户债务人享有的人民币 万元债权，其中：本金人民币万元，利息人民币万元。拍卖债权的具体情况详见附件一。1.2拍卖债权的权属文件清单见附件二。附件二所列文件复 印件由甲方于本协议签订后日交给乙方。讲解：此条是对 拍卖债权基本情况的表述，应确保拍卖债权的账面本金、利息、总额均明确、具体。在实际操作中应注意记 息的截止日应与债权转让的基准日保持一致，这样有利于统一所 转让的债权总额。法律法规依据:拍卖法第六条 拍卖标的应当是委托人所

9、有或者依法可以 处分的物品或者财产权利。国务院制定的 金融资产管理公司条例 第二十六条 金融资 产管理公司管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产，应 当按照公开、竞争、择优的原则运作。金融资产管理公司转让资 产，主要采取招标、拍卖等方式。财政部制定的金融资产管理公司资产处置管理 办 法 （ 修订） 第十六条 公司以拍卖方式处置资产，应采取公开方式选 择有资质的拍卖中介机构，按照中华人民共和国拍卖法的规 定进行。拍卖底价的确认按资产处置程序办理。一般来讲债权是可以通过拍卖方式进行转让的，大家对此应该没 有什么疑问，其法律依据也就不一一列举。在这里主要想强调的是， 就资产管理公司而言，还要知道

10、哪些债权不能拍卖转让。不得转让的债权：财政部下发的关于进一步规范金融资产管理 公司不良债权转让有关问题的通知中规定的“二、下列资产不得对 外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准 的全国企业政策性减半破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及 国家安全和第三信息的债权以及其他限制转让的债权” 。财政部、人民银行、银监会关于国有商业银行股改过程中 个人不良贷款处置有关问题的通知二、银行和金融资产管理公 司（ 以下简称“资产公司” ）应依法对个人贷款进行全额追偿，不得采取打包出售、打折减免等方式处置。一般情况下不可转让债权还包括： 根据合同性质不得转让； 按照当事人约定不得转让；

11、 依照法律规定不得转让，例如担保法规定从债权不可 单独转让。再有就是人身性非常明显的债权也不得转让，如扶养请求权、抚恤金请求权、劳动保险金债权、人身损害赔偿金和精神抚慰金。第二条 甲方关于拍卖标的的特别声明2.1 甲方对拍卖债权的权利证明限于附件二列明权属文件，该等文件的效力由竞买人自行判断。（竞买人自行判断债权权属文件的效力）2.2 甲方保证已经将其知悉的与拍卖债权的有关文件和材 料进行了披露，甲方不对该拍卖债权进行任何承诺与保证；拍卖债权的瑕疵披露详见附件三。（不对债权作任何的承诺与保证，披露已掌握的债权瑕疵）2.3 最咼应价者在签署 拍卖成交确认书 的同时应与甲方 签署事先已明示的债权转

12、让协议、债务减让协议或其它协 议（附件四）。（债权转让协议与拍卖成交确认书应同时签署）2.4 成交日后至买受人付清全部拍卖价款（或债权转让 协议约定的第期价款）及债权转让协议、债务减让协议或其它协议约定的其他款项前，拍卖标的由甲方继续享有；债权 文件在本款约定的所有款项付清后按照债权转让协议、债务减让协议或其它协议之约定移交给买受人。（拍卖价款付清前债权不转移，付清后按债权转让协议的约定交割）2.5 甲方对买受人仅承担债权转让协议、债务减让协议 或其它协议中明确约定的义务。乙方应将上述内容记载于拍卖规则和竞买须知，提示竞买人 注意，并要求竞买人签字确认已知悉拍卖规则和竞买须知。竞买 人参加竞买

13、，即视为知晓、认可并接受上述声明。讲解：本条属委托人对拍卖债权的特别声明：在2.1、2.2款中首先强调拍卖债权的瑕疵、 权属文件及以后与买受人签署的 债 权转让协议均应向拍卖人予以充分披露、展示，并要求拍卖人 将委托人向其披露的全部信息在拍卖规则、竞买须知上向竞买人 进行充分披露。特别是附件三中关于瑕疵披露的内容，按照公司 的要求是不得擅自删除，但可以根据拍卖债权的具体情况，相应 增加、调整瑕疵披露的内容， 可见公司对瑕疵披露是非常重视的。附件三：拍卖债权的瑕疵披露1. 委托人已充分告知，其委托拍卖人拍卖的标的债权，可能因存在计算误差或其他原因，从而导致买受人实际接收的主债权 金额与本合同约定

14、的金额以及本协议附件一中所列债权金额不完 全一致。（拍卖标的可能存在误差，不准确）存在2. 委托人已充分告知，其委托拍卖人拍卖的标的债权， 或可能存在瑕疵或尚未发现的重大缺陷，以至于买受人受让债权 的预期利益无法实现。该等瑕疵或重大缺陷包括但不限于下列一 项或多项：（列举式）2.1拍卖债权项下借款人、担保人或其他责任主体可能存在 破产、被吊销、被注销、被撤销、解散、关停、歇业、下落不明 以及其他主体存续性瑕疵的情形；2.2拍卖债权可能已超过诉讼时效、法定或约定时效或丧失 其他相关的期间利益或因其他原因已部分或全部丧失；2.3拍卖债权项下主从债权可能存在未生效、无效或被撤销 等情形；2.4与拍卖

15、债权有关的资产文件可能存在缺失（不限于原 件）、内容冲突、不真实等相关情形；2.5担保协议可能约定主债权不可转让或只对特定债权人承 担担保责任的情形；2.6担保物、抵债资产可能发生灭失、毁损或可能存在欠缴 10税费、不能办理权属变更手续、不能实际占有、丧失使用价值或其他减损担保物、抵债资产价值的相关情形；2.7涉诉拍卖债权可能存在全部或部分败诉、不能变更诉讼（含执行）主体等诉讼风险。2.8拍卖债权事实上可能已经全部灭失或部分灭失。披露的瑕疵采取了概括式与列举式相结合的方式，所列举的瑕疵可以根据实际选择，未列举的可以根据实际增加，列举的大 致可以分为八类，分别是偿债主体存续性瑕疵；时效或期间利益

16、 丧失的瑕疵；债权本身效力的瑕疵；债权文件瑕疵；转让限制瑕 疵；担保物和抵债资产瑕疵；诉讼利益瑕疵；其他瑕疵等。3. 委托人已充分告知，受让人受让拍卖债权后，对该债权在基准日以后产生的利息、罚息的请求权，买受人可能无法继续享有。（可能无法享有基准日后的利息请求权）4. 委托人已充分告知，受让人受让拍卖债权后，可能无法享有委托人所享有的国家法律政策规定的各项优惠条件和特殊保护，包括但不限于税收和诉讼方面的优惠和特殊保护。（可能无法享有委托人的各项优惠政策）5. 委托人已充分告知，其委托拍卖人拍卖的标的债权，存在 部分或全部不能回收的风险特性以及清收的困难性，且因委托人 并非拍卖债权的原始权利人，

17、委托人无法对其承继的、由任何第三方制作的资产文件的真实性、有效性、准确性和完整性提供保 证。（债权存在不能回收的风险及不对债权文件提供保证）因上述瑕疵及缺陷涉及法律上的分析、结论不具有唯一性， 委托人不发表任何判断性结论，由买受人自行判断，委托人不承 担任何责任。债6. 拍卖人应告知竞买人仔细审阅拍卖规则、竞价须知、权转让协议、债务减让协议及其他协议的内容，并在确认完 整、全面地理解全部上述内容后参加竞买。买受人一经应价，即 证明买受人已完整、全面地理解全部上述内容，并充分认知受让 拍卖债权可能遭受的一切风险，受让人自愿承担由上述风险造成 的一切损失以及不能获得相应预期利益的后果。（拍卖人有告

18、知竞买人风险的义务，买受人自愿承担风险的 承诺）7、拍卖人确认在本协议签署之前，在签署保密协议的基 础上，委托人已经向拍卖人充分展示了拍卖标的涉及的相关文件， 由于档案管理的需要委托人不便向竞买人展示原件。因此仅向拍 卖人展示原件，并由拍卖人确认复印件与原件一致无误后将相应 复印件交拍卖人持有，由拍卖人向竞买人展示与原件一致的复印 件，拍卖人已经充分知悉拍卖标的的来源、瑕疵和风险。除本附 件说明的瑕疵及风险外，其余尚有的潜在瑕疵及风险由拍卖人及 竞买人根据债权相关文件及尽职调查自行判断。（委托人已向拍卖机构就债权权属文件进行了展示，拍卖人已知悉拍卖标的的来源、瑕疵和风险）&委托人与拍卖

19、人双方签署委托拍卖协议，即视为委托人已经就拍卖标的的来源、瑕疵和风险向拍卖人完成了充分的披 露和说明，委托人不再就拍卖标的的来源、瑕疵和风险的披露和 说明承担任何责任。 （委托人不在就拍卖的债权承担责任）个人的建议工第2.3款的约定是买受人在签订拍卖成交确认 书的同时，委托人应与买受人签订相应的转让协议。如果委托人在拍卖实践中对此约定的掌握难度较大，为防止委托人公章、 法人代表章的使用风险，也可以在协议中约定买受人在签订拍卖 成交确认书之日起几日内再签订相应的转让协议。为什么可以作此约定呢？因为根据本协议中关于竞拍保证金 的相关转换条款的约定，竞买人在签署拍卖成交确认书的同时竞 买保证金将转换

20、为缔约定金，如果买受人未签订债权转让协议 那么按缔约定金罚则的约定，委托人有权扣收该缔约定金，所以 作此灵活的变通，对于委托人签约来讲没有风险。此外，本款中还提到了债权转让协议的公示问题， 债权 转让协议的公示是十分必要的，通过公示可以将与买受人所签 订的协议条款的内容提前固定下来，而不必再经过谈判、协商过 程，同时也减少了买受人在拍卖成交后，以不知协议内容为由， 不同意签约的风险。在协议公示时，应将协议中的选择性条款予以确定，这一点要格外注意，避免在选择性条款上与买受人产生 争议。法律依据：拍卖法第十八条 拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源 和瑕疵。 拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵

21、。第二十七条 委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕 疵。第三条 拍卖标的的保留价与起拍价3.1 拍卖标的的保留价由甲方确定， 并在拍卖会前告知乙方 指定的拍卖师，乙方应当保密。3.2 拍卖标的的起拍价由乙方根据相关因素自行确定。讲解：在进行拍卖时，确定拍卖的保留价，是整个拍卖过程中一个 很重要的环节，它往往关系到拍卖的成功与否，这里就涉及如何 确定拍卖保留价的问题作简要的探讨。（一）确定拍卖保留价，应先明确评估价、拍卖保留价和起 拍价之间的相互关系。 拍卖法第二十八条规定： " 拍卖国有资 产，依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立 的评估机构评估， 并根据评估结果

22、确定拍卖标的保留价 " 。这确定 了评估价在制定拍卖保留价时的法律地位。 拍卖法 第五十条规 定： " 拍卖标的有保留价的， 竞买人的最高应价未达到保留价时， 该应价不发生效力， 拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。 " 这表明拍 卖保留价，是指委托人确定的拍卖标的最低价。起拍价是为了提 高拍卖标的成交率，根据拍卖保留价而制定的参考价，在拍卖开 始时要公布。这三者的关系是，评估价是基础，保留价是权益，起拍价是 手段。在委托拍卖时，应合理地确定它们之间的相互关系。（二）评估价不宜作为保留价。委托方总期望自己的资产能 卖个好价，但实际运作过程中，单纯地将拍卖资产以评估价或下

23、 调一定幅度作为交易底价是缺乏可操作性。从理论上讲，评估价 是按法定或公允的标准和程序对资产估算的价值。由于其评估方 法自身的制约，及同一资产出于不同的评估目的，产生评估结果 是有相当大的差距的，如采用重置价格法与采用清算价格法产生 的评估结果就完全不同。同时，评估价不可能准确反映资产的供 求关系，也就不可能准确反映市场对资产的接受价格，即使能准 确反映市场价格，也是一个静态的，时点的价格，而评估到交易 有一个过程，市场又瞬息万变。同时评估价也不可能体现交易本 身的各种具体情况，特别是用重置价格法评估的资产，往往是高 于接收方的心理预期。 对此， 评估价不宜简单地作为拍卖保留价。（三）拍卖保留

24、价与成交价没有必然的联系。有许多委托人 存在一种误解，认为保留价定得越高，成交价也就越高。其实， 拍卖说到底是一个市场行为，债权的成交价如何，最终由市场来 确定，由债权自身的价值和供求关系确定。影响成交价因素，是 资产的质量如何、是否适合市场的需求，是意向购买人多少、出 让时机、市场大环境如何等等，而非拍卖保留价定得高低，而且 大多保留价是保密的，客户并不知晓，故拍卖保留价高低与成交 价并没有必然的联系。但是，确定合理的拍卖保留价可以大大提 高交易的成交率。案例：沈阳某拍卖机构受我公司沈阳办事处的委托，对沈阳 市顺通国际货代储运公司享有的本金 780 万元及相应利息的债权 进行拍卖。拍卖机构在

25、拍卖公告刊登后，即由6 家客户在规定的期限内交付了竞拍保证金进行了登记，拍卖会举行时，沈阳办以 密封形式向拍卖师递交了拍卖底价 （保留价），拍卖师自 160 万元 的起拍价开始起拍，有一竞买人应价。因债权有担保瑕疵，拍卖 师在等待了几分钟后仍无人加价， 拍卖师宣布该应价尚未到底价， 此时竞买人纷纷要求报出底价， 拍卖师当即征求了委托人的意见， 经委托人同意，拍卖师报出了 170 万元的拍卖底价，已应价的竞 买人再次举牌应价，在无人应价的情况下，拍卖师三声报价后击 槌成交。事后，有人提出异议，认为最高应价在未达到底价且密 封的低价一经报出后，应宣布流标，重新公告拍卖，否则应认为 拍卖无效。通过本

26、案例所提炼出的问题是拍卖现场竞价未到底价 后报出底价再拍卖成交是否有效？分析：我们认为，对于此种情况的发生，总体上讲拍卖成交 应该是合法有效的。简要分析如下：1、根据拍卖法第 44 条 3 款规定的精神，保留价是由委 托人提出的，基于委托人对所拍卖的标的享有处分权，因此委托 人具有保留价的确定权。2、拍卖法第 28 条规定：“委托人有权确定拍卖标的的保 留价并要求拍卖人保密。 ”在拍卖活动中并不是所有的保留价都必 须保密，是否保密应当视委托人的具体要求。当委托人提出需要 对保留价保密时， 拍卖人应为其保密。 当委托人认为无需保密时， 拍卖人可不再受其保密要求的限制。通过公司示范文本的制定可 以

27、看出，公司对于保留价的态度是需要拍卖机构保密的。3、本案例中拍卖师将拍卖标的的起拍价确定为160 万元， 对于“起拍价”我国法律中没有相应的规定，在拍卖实践中通常可 以理解为拍卖师的一种技术手段，起拍价仅是拍卖现场操作时价 格竞争的一个起点，并不具备价格因素上的法律效力。4、拍卖法第 50 条规定：“拍卖标的有保留价的，竞买人 的最高应价未达保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止 拍卖标的的拍卖。 ”这里指的是竞买人的最高应价始终没有达到拍 卖标的的保留价，那么结合本案在经委托人同意公布保留价后继 续进行拍卖时，竞买人再次加价，最高应价已经达到了保留价， 此时拍卖师落槌成交是合法的。至于同

28、一竞买人是否可以在自己的应价的基础上进行加价， 法律中没有明确规定。基于当事人的自愿原则，如果继续加价是 竞买人的真实意识表示，这一应价就不违法。5、拍卖法第14条规定：“拍卖活动应当由拍卖师主持。” 这是法律赋予拍卖师的权力。这一主持全贯穿于拍卖现场的开始、 中止、变更和结束的权力。 拍卖师在遇到与保留价相关的问题时， 虽然不具备确定权，但并不等于不具备与委托人协商的权力，拍 卖师根据现场情况适时向委托人进行征询的方法是可行的。综上，因最高竞价未达低价，在委托人同意公布拍卖标的保 留价并继续进行拍卖，在买受人继续应价并达底价时，拍卖师宣 布拍卖成交的方法是合法有效的。第四条拍卖期限、地点4.

29、1 乙方应于 年月日之前在 举办的拍卖会上对本协议项下拍卖标的实施拍卖。如在该日期之前未能举行拍卖，甲方有权要求乙方另行举办拍卖会。4.2 乙方应在拍卖会前 个工作日在 （填写媒体名称）上公布拍卖公告。4.3 乙方应事先将拍卖公告之内容告知甲方并取得甲方认可，并将拍卖规则、竞买须知等以书面形式告知甲方。4.4 拍卖公告发布后，乙方负责安排拍卖债权的展示时间、地点，拍卖债权的展示时间不得少于 个工作日。乙方应将甲方 提供给乙方的有关拍卖债权的全部文件复印件、本协议附件展示 给竞买人，由竞买人对该债权法律上的有效性及商业价值进行独 立判断以决定是否参与竞买。乙方须同时取得竞买人已知悉并理 解上述资

30、料及文件的书面证明。法律依据：关于拍卖公告与展示的相关条款第四十五条 拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。第四十六条 拍卖公告应当载明下列事项：（一）拍卖的时间、 地点；（二）拍卖标的；（三）拍卖标的展示时间、地点； （四） 参与竞买应当办理的手续；（五）需要公告的其他事项。第四十七条 拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。第四十八条 拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖 标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。案例：关于拍卖公告日期如何计算沈阳某拍卖机构接受我公司沈阳办事处的委托，对该办位于 和平区三好街的一宗房产进行拍卖。于2007年7月14日在沈阳晚报上发布

31、了拍卖公告，并在公告后的第8天，即7月21日上午10： 30进行了公开拍卖，并已成交。事后，有人提出观点认 为“拍卖法规定的拍卖日 7日前”，其计算方法应当是：拍卖 日当日不算，从拍卖日的前一天开始起算，往前数7日，才是“拍卖日7日前”，而公告应当是在此 7日之前。照此观点，拍卖公告至少要公告 8 日才符合规定问题：“拍卖日 7 日前”的起算，究竟含不含拍卖日当日？分析：1、上述观点的主要依据是民法通则第154条 2款“规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始 计算”该规定是以行为日向后计算的方法，而拍卖法第 45 条 规定“拍卖人应当于拍卖日 7 日前发布拍卖公告”这是拍

32、卖公告 的法定程序，属于不可改变的必经程序。该条规定指向为“拍卖 日 7 日前”，即将拍卖日作为确定日，然后向前数 7 天。这种计算 方法是以该行为发生的日期作为确定日，然后据此向前计算的方 法。2、民法通则第 154 条 3 款“期间的最后一天是星期日或 者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天”的规 定，是按照“工作日”的计算方法计算的。 拍卖法规定的拍卖 日 7 日前没有注明为“工作日” ，因此应当指向为日历日，按照日 历日计算的方法不需要扣除法定假日或者星期日。当前，为了招 商或者操作的需要，拍卖企业的拍卖活动往往选择在节假日或者 星期日举行，这已形成行业惯例，如果按照民法通

33、则第 154 条规定解释，各拍卖企业将无法在节假日或者星期日举行拍卖活 动。3、我国法律中所规定的按照确定日向前计算的方法和按照起 始日向后计算的方法有着很大的不同。而拍卖法所规定的公 告日计算的方法属于向前计算的方法，即将拍卖的具体日期加以 确定，然后向前计算，并要求满足“拍卖日7 日前”，这一表述的特点突出了行为日的日期，如拍卖举行的日期，然后按照拍卖举 行的日期向前计算。4、从法律效力上讲， 拍卖法是规范拍卖行为的特别法， 应当处在最有效的优先地位，因此以民法通则第 154 条规定 来解释拍卖法第 45 条的规定的做法是不妥的。第五条 债权权属文件的保管与交付5.1 拍卖日前及债权权属文

34、件依照 债权转让协议 、债务 减让协议或其它协议之约定移交给买受人前，债权权属文件由 甲方自行保管。5.2 甲方应按照债权转让协议 、债务减让协议或其它 协议的约定向买受人履行债权权属文件的交付义务。讲解： 关于权属文件的交付，在债权转让协议中表述的 较为详细，不再赘述。对于债务减让协议债权权属文件的交 付问题，因为债务人只要按约支付债务减让价款后，剩余债务就 已免除，除了相关的权证（房产证、土地使用权证、他项权证） 外，剩余的权属文件资料没有必要再向债务人交付，实际操作中应注意掌握。或者在债务减让协议中增加权属文件不予交付 的约定，以示强调，避免与债务人产生争议。法律依据：第三十一条 按照约

35、定由委托人移交拍卖标的的， 拍卖成交后，委托人应当将拍卖标的移交给买受人。第六条拍卖价款及其支付6.1拍卖价款为竞买人申报的且其金额不低于保留价的最高 应价。6.2乙方收取竞买人支付的全部价款 （适用于一次性付款情 形）/每一期价款（适用于分期付款情形）后的个工作日内应将 拍卖价款支付给甲方。6.3乙方确认竞买人须按照拍卖规则要求的时间和方式交纳 人民币 万元的竞拍保证金，若竞买人未能签署 拍卖成交确认书的，竞拍保证金归甲方所有，乙方应在竞买人违约后 日内将该竞拍保证金支付甲方。6.4乙方确认该竞拍保证金在竞买人签署 拍卖成交确认书 之同时自动转为缔约定金，该定金于买受人和甲方的债权转让 协议

36、、债务减让协议或其它协议签订日自动转为履约保证金； 买受人逾期未与甲方签订债权转让协议、债务减让协议或其它协议的，缔约定金归甲方所有。 乙方应在买受人逾期后 日 内将该缔约定金支付甲方。讲解： 本条属核心条款，拍卖价款的支付方式，虽然公司设 计了两种支付方式，但在具体的拍卖工作中拍卖价款的支付方式 应尽量选择一次性付款方式，且在拍卖规则、竞买须知等文件中 明确具体付款方式及支付期限。我国现行法律法规中并无关于拍卖人与竞买人之间“保证 金”的规定，保证金的收取与否视为双方的约定。保证金的作用 主要是为了防止竞买人不负责任的恶意应价，同时对竞价成功后 买受人违约行为的相关责任加以防范。拍卖实践中一

37、般要求竞买 人支付保留价的 10%-20%作为（竞拍保证金） ，当竞买不成功时， 保证金应当予以返还；当竞买人竞买成功时，其所交纳的保证金 将转为佣金和相应的价款； 当竞买人成为买受人以后， 如果违约， 其所交纳的保证金将不予返还。公司制定的本协议示范文本关于竞拍保证金的约定与以上 拍卖惯例相比较，对于公司来讲能进一步维护公司的合法权益。 文本约定，为了确保竞买人能够在最高应价后签署拍卖成交确 认书，应要求竞买人提交竞拍保证金，并在签署拍卖成交确认 书后将竞拍保证金自动转为缔约定金，同时还应明确将缔约定 金支付到委托人指定的帐户期限，以确保买受人能够与委托人签 署债权转让协议及其他协议。最后，

38、根据债权转让协议 的约定，签约后缔约定金即转为履约保证金。竞拍保证金在两个 不同阶段里的转换，使公司的合法权益得到了充分的保障。对于因竞买人违约， 保证金的归属也作出了约定，即由委托人享有该保证金利益。大家注意此种约定与拍卖惯例是不同的，拍卖惯例的要求是如果竞买人违约，其交纳的保证金由拍卖机构 扣收，主要是弥补拍卖机构的佣金和拍卖成本的损失及对竞买人 的惩处作用。而委托人并不享有该利益。问题：第6.2款的约定，仅对拍卖机构收到买受人的成交价款后多少工作日内将成交价款交给委托人作出约定，而对拍卖机 构何时收到买受人的成交价款却未作出明确约定，存在拍卖人与 买受人恶意串通约定较长付款期限的风险，建

39、议将该款修改为“买受人在拍卖成交确认书规定的期限内（自拍卖成交之日起最 长不得超过 日）向乙方支付全部价款（适用于一次性付款情形） 后，乙方在_个工作日内应将拍卖价款支付给甲方。”第七条 拍卖佣金及其支付拍卖佣金及其支付方式为如下第 种方式：7.1免收甲方拍卖佣金拍卖标的经拍卖成交的，乙方免收应由甲方支付的佣金。若拍卖标的未成交的，乙方亦不向甲方收取乙方因进行拍卖而支出的各项费用，包括但不限于评估费、公告费、广告费。7.2 买受人一次性付款的721甲乙双方同意按超额 _ （累进/累退）方式确定佣金 费率：拍卖价款在 万元（含本数）以内的部分，按_%计算佣金；万元至万元（含本数）之间的部分，按_

40、%计算佣金；万元以上的部分，按_%计算佣金。722乙方不得从拍卖价款中直接扣收拍卖佣金。723 拍卖佣金于甲方全额收到拍卖价款后个工作日内支付给乙方。7.3买受人分期付款的7.3.1 买受人分期付款的，拍卖佣金分次支付， 各次支付的 佣金金额为甲方分期回收转让价款的 _% ，支付期限为甲方收到 相应的期款之日起 个工作日内。7.3.2 因买受人未与甲方签订相应的债权转让协议、债务减让协议或其它协议或违反债权转让协议、债务减让协议或其它协议中确定的付款义务，致使甲方未能足额收取转让 价款的，乙方无权就甲方未收到的转让价款主张佣金。（以上为选择性条款）讲解：本条为佣金条款，其支付方式设计为两种，一

41、种为委 托人免交佣金，另一种为委托人按一定比例支付佣金，该种方式 又分为买受人一次性付款与分期付款两种，一次性付款的按照累 进或累退方式确定佣金费率；分期付款的按照分期回收转让价款的佣金费率确定佣金该条还强调拍卖未成交时拍卖机构不得向委托人收取任何费用；佣金不得从拍卖价款中扣除；拍卖成交后因买受人违约，拍 卖机构无权收取委托人的佣金。该约定可以起到拍卖人积极督促 买受人支付成交价款的作用。法律依据：第五十六条 委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、 买受人与拍卖人对佣金比例未作约定， 拍卖成交的， 拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五 的佣金。收取佣金的比例按照

42、同拍卖成交价成反比的原则确定。拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作 约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。第八条 拍卖标的的撤回甲方在拍卖开始前可以撤回拍卖标的，本协议因甲方撤回委 托解除的，甲方应对乙方在协议解除前已实际支付的拍卖公告费 用给予适当补偿。法律依据： 第二十九条 委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标 的。委托人撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约定的费用；未 作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。第九条 拍卖标的未售出的约定9.1 因未成交或因买受人未按约定付款而导致 债权转让协议、债务减让协议 或其它协议终止等不可归责于乙方的事由， 致使拍卖标的未

43、能售出的，本协议终止（甲方另行出具续拍授权 文件的除外） ，乙方不得要求补偿其已实际支付的拍卖费用。9.2 甲方另行出具续拍授权文件的， 视同本协议履行期限的 变更，除续拍授权文件另有约定的，本协议其他条款继续有效。第十条 乙方义务10.1 甲方已就拍卖标的委托相关机构进行评估或鉴定，如 乙方认为需要重新进行评估与鉴定的，应自行承担由此产生的费 用。10.2 乙方应当严格审查竞买人的主体资格，严禁向法律、 法规规定的不合格主体参与本次拍卖活动的竞买；法律依据： 本款为拍卖机构审查竞买人资格的义务，主要的 依据为财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让 有关问题的通知 （财金【 2005

44、】74号）所明示的不得购买或变相 购买不良资产的（ 6 类自然人）国家公务员、金融监管机构工作人 员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与 资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员及其他相关法律、 行政法规及规范性文件中规定的不得购买或变相购买不良资产的 主体，亦不属于前述主体投资、控制或享有其他权益的企业或其他实体，并进一步保证不向前述主体或其投资、控制的实体转让 贷款债权。该依据在债权转让协议中已有表述，此外下述两个条款 也应引起注意：第三十条 委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。第二十三条 拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的 物品或者财产权利。10.3 乙

45、方在完成竞买人的资格审查、 取得竞买人签署的 保 密协议后，应组织和安排竞买人对与拍卖债权有关的权属文件 进行阅读和审查，并负责使竞买人在拍卖债权的权属文件 （附 件二）上签字，作为乙方已向竞买人披露拍卖债权来源、瑕疵和 风险的文件之一。未在拍卖债权的权属文件 （附件二）上签字 的竞买人不能取得拍卖的现场竞买资格。讲解：结合 10.8 款该两款均为拍卖机构除有向竞买人披露瑕 疵的义务外，还有将竞买人知晓上述瑕疵固定为证据的责任。10.4 乙方不得变更拍卖标的的保留价，也不得低于保留价 确认成交。10.5 乙方不得将拍卖标的委托其他人进行拍卖。10.6 乙方应聘请有公证资质的公证机关及其人员现场

46、对拍卖进行公证，公证费用由乙方承担。讲解：案例：我公司沈阳办事处委托沈阳某拍卖机构对东北木材公 司的整体债权进行拍卖， 2007 年 7 月 21 日 9 时在当地工商、公 证部门的现场监督下举行。拍卖程序均依法进行，公告期间有两 家竞买人办理了竞买登记手续，登记号牌为 16 号和 18 号。拍卖 标的的起拍价为 6500 万元，经过 12 轮的激烈竞争， 由 16 号竞买 人举牌应价，拍卖价竞升为 7700 万元，之后拍卖师喊出： “16 号 牌已给出 7700 万，还有没有加价的？”此时暂无人应价，经拍卖 师三次叫价仍无人举牌，这时拍卖师举槌下击，就在拍卖师击槌 运动中， 18 号竞买人突

47、然举起号牌，但拍卖师此时已落槌，造成 瞬间举牌响槌的过程。 拍卖师当即对 18 号竞买人表示： “对不起， 我已敲槌。 16 号成为最高竞价买受人。 ”对此， 18 号竞买人当即 提出了异议，并围住公证员让其表态，公证人员在没有与任何部 门协商的前提下，擅自宣布“此次拍卖结果无效” ，由此拍卖会现 场一片混乱。1、此次拍卖结果是否有效？2、公证部门擅自宣布拍卖无效，是否符合法律的规定？分析：1、在拍卖活动中造成拍卖师落槌的同时竞买人举牌的现象的 主要在于竞买人对拍卖价格产生犹豫，缺少应价经验造成的，当 然有时也因为拍卖师的临场经验不足。当前，拍卖活动由拍卖师 采用手工操作， 只能靠主观判断落槌

48、。 根据拍卖法 第 14 条“拍 卖活动应当由拍卖师主持” 和第 51 条“竞买人的最高应价经拍卖 师落槌确认后，拍卖成交。 ”的规定，结合本案拍卖师在拍卖现场 落槌确认后，表示该拍卖标的已经成交，所以本次拍卖的结果是 合法有效的。2、拍卖法中未要求对拍卖活动进行公证的相关规定，因 此公证并不是拍卖活动的必经程序。公证处可以拒绝出示公证意 见，但无权宣布拍卖行为无效。公证人员的主要任务是应申请人 的申请，对拍卖程序和拍卖过程的合法性进行见证，并对拍卖成 交进行公证。公证处有拒绝公证的权力，但并不具备对民事行为 是否有效进行裁决的权力。 拍卖是否有效， 只能由法院依法裁决， 而不能由公证处来擅自

49、宣布。10.7 乙方应当在拍卖会结束后 5 个工作日内将拍卖总结报 告交给甲方。10.8 乙方应将本协议第二条、第六条及本协议附件三拍 卖债权的瑕疵披露的内容记载于拍卖规则和竞买须知并提示竞 买人注意，并确保竞买人签字确认已知悉拍卖规则和竞买须知。10.9 本协议附件应作为拍卖文件的组成部分，由乙方提示 竞买人注意。如果乙方未对拍卖债权的来源、瑕疵和风险向竞买人进行披露和说明，由乙方自行承担相应责任，甲方对此不承担 任何责任。10.10 乙方应于拍卖成交之日， 当场与买受人签订 拍卖成 交确认书，确认拍卖成交的事实，确定买受人和成交价等。乙方 应在拍卖成交确认书中注明有关拍卖成交确认书的其他

50、条款，按甲方提供的债权转让协议 、债务减让协议及其他 协议，和拍卖人在拍卖前宣布的拍卖规则执行。 拍卖成交确认书 由甲方、乙方和买受人应各执壹份。10.11 乙方应督促买受人按 拍卖成交确认书 的约定及时、 足额地支付转让价款。第十一条 违约责任11.1 本协议生效后，甲、乙双方应本着诚实信用的原则， 严格履行本协议约定的各项义务。任何一方当事人不履行本协议 约定义务的， 或者履行本协议约定义务不符合约定的， 视为违约， 除本协议另有约定外，应向对方赔偿因此受到的损失；包括但不 限于实际损失、预期损失和要求对方赔偿损失而支付的律师费、 交通费和差旅费等。11.2 乙方低于保留价拍定的，甲方可依

51、法宣告拍卖无效， 收回拍卖标的并向乙方主张相当于保留价20%的违约金。11.3 若买受人已按时、全额支付全部或每一期拍卖价款，而乙方未及时、全额将拍卖价款汇至甲方指定账户而导致甲方未 能收到拍卖价款，或乙方未能按照本协议第六条约定将竞拍保证 金或缔约定金交付甲方的，甲方有权要求乙方按应付未付款项的 万分之五按日向甲方支付滞纳金。11.4 乙方的未能及时付款的行为迟延30日的，则甲方有权解除本协议，并要求乙方按照第11.3款约定承担违约责任， 且乙 方无权要求甲方支付任何佣金和其它费用。同时，甲方有权书面 通知买受人要求其按照拍卖成交确认书约定的金额、时间和 方式直接将拍卖价款支付给甲方，乙方对

52、此予以无条件接受。11.5若乙方违反约定扣收佣金的，应按扣收佣金的万分之/日向甲方支付违约金。11.6乙方未按约定履行告知、提示义务，或泄露拍卖标的保留价，给甲方造成损失的，应向甲方承担赔偿责任。讲解：按照拍卖法的规定，公司已将债权转让协议、成 交确认书、与委托拍卖协议进行了充分衔接，此种情况下，转让 价款是由受让人根据竞买文件、成交确认书的约定支付给拍卖机 构，再由拍卖机构根据委托拍卖协议转交给转让方，标的则是由 委托人根据委托拍卖协议和债权转让协议的约定在转让人收到全 部价款后与买受人进行交割，但是为了避免此种付款方式下的风 险还进行了三方面的防范：关于拍卖机构的义务和责任：一方面，在委托

53、拍卖协议第6条约定了拍卖人向转让人支付价款的要求，此外，还在11条（违约责任条款）第3款和第4款里约定了买受人已按时、全额支付 全部或每一期拍卖价款，而拍卖机构未及时、全额将拍卖价款转 交转让方情况下拍卖机构应当承担的违约责任（转让方有权要求 拍卖机构按应付未付款项的万分之五按日向转让方支付滞纳金）；第4款里约定了拍卖机构未能及时付款的行为迟延30日的救济措施，即转让方有权解除委托拍卖协议，并要求拍卖机构承担违约 责任，同时，转让方有权书面通知买受人要求其按照拍卖成交 确认书约定的金额、时间和方式直接将拍卖价款支付给转让方。为了做好衔接，在债权转让协议第532条约定若受让方已按照拍卖成交确认书

54、的约定支付全部或每一期买价，而拍卖 机构未及时、全额的汇至转让方指定账户的，转让方有权根据本 条第三款的规定单方解除委托拍卖协议，并书面通知受让方按 照拍卖成交确认书约定将买价支付给转让方；另一方面，为了确保受让方付款，就必须在债权转让协议里约定受让方的相关义务与责任，除了在5。3条约定受让方的付款义务外，还在债权转让协议的10.3.1款规定了受让方未能按照拍卖成交确认书的约定向拍卖机构支付买价的违约责任（转 让方有权要求受让方按应付未付款项的万分之五按日向甲方支付 滞纳金，迟延30日未向甲方支付相关款项的，则甲方有权选择：（1）全部扣收履约保证金，不足赔偿甲方损失的，仍应承担损失 赔偿责任；

55、或（ 2）解除本协议，并扣收履约保证金，不足以弥补 甲方损失的，还应承担损失赔偿责任。如甲方委托拍卖机构将债 权再行拍卖。乙方除应当支付第一次拍卖中甲、乙双方应当支付 的佣金，还应当补足再行拍卖价款低于本协议约定买价的差额； ； 或（ 3）要求受让方立即支付本协议项下所有已到期或未到期的款 项。第三方面，在债权转让协议里将“转让方已经足额收到拍卖 机构转交的或受让方直接支付的拍卖成交确认书项下约定的 全部价款、 过渡期服务费、 以及第 10.3 条约定的滞纳金等全部款 项”（债权转让协议第 7.2.1 款）约定为交割的前提条件，以确保 转让方的权利。法律依据： 第三十九条 买受人应当按照约定支

56、付拍卖标的的 价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖 人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖 的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣 金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的， 原买受人应当补足差额。案例：我公司沈阳办事处委托沈阳某拍卖机构，对委托人从 沈阳某破产企业清算组接收的机器设备进行拍卖处置，拍卖机构 依照法定程序公开举行了拍卖会，该标的最终以 400 万元的价格 被李某竞得， 但买受人除了支付竞拍保证金 40万元外， 未按拍 卖成交确认书约定的期限支付价款。虽经拍卖机构多次书面催 告，但该买受人仍无履约意向， 拍卖机构在争得委托人的同意

57、后， 拟对该标的进行再次拍卖， 但委托人提出： 1、竞买保证金是否不 予返还； 2、该标的再次拍卖若流拍， 是否可以通过诉讼的方式要 求原买受人履约并支付拍卖价款；或若再次拍卖的成交价款低于 原第一次拍卖的成交价款，其成交差价款是否有权要求原买受人 承担；3、是拍卖人还是委托人有权通过诉讼的放式向原买受人主 张权利。分析：1、首先明确本次拍卖结果是合法有效的， 买受人在签署 成 交确认书时，其交纳的竞买保证金已转为缔约定金，根据定金 罚则，即担保法第 89 条“给付定金的一方不履行约定的债务 的， 定金可不予返还。 ”的规定， 买受人不能按期支付成交价款的 行为已构成违约，故其所交纳的保证金可不予返还。如按照公司 示范文本的约定，那么该保证金的利益应由委托人享有。2、根据拍卖法第 39 条“买受人应当按照