农村土地使用权抵押法律问题

1、农村土地使用权抵押法律问题 浅析作者:日期:农村土地使用权抵押法律问题浅析杨培银李修超加强 三农”工作，解决好 三农”问题是多年来我国社会主义建设工作的重中之重。多年来中共中央一号文件都是对加强农村建设、改善农村民生的工作部署。党的十七届三中全会做岀了 关于推进农村改革发 展若干重大问题的决定 ”将推动农村经济发展市场化和法制化作为下一阶段工作的重要内容。该决定”中 建立现代农村金融制度"章节除提岀要创新农村金融体制，放宽农村金融准入政策外， 还提及 建立政府扶持、多方参与、市场运作的农村信贷担保机制。扩大农村有效担保物范围”为贯彻落实中共中央关于三农工作的精神，全国各地特别是东部经

2、济发达省市如广东、山东、浙江等陆续推岀农村信贷新举措，大都 涉及农村土地使用权、土地承包经营权抵押问题。关于农村土地使用权及土地承包经营权抵押的合法性、 可行性、社会后果等问题的讨论再掀波澜。本文就上述问题提岀己见，希望对解决三农"问题有所帮助。一、现行法律对农地使用权抵押的限制农地使用权设立抵押的范围和合法性在当前学者、专家的讨论中说法不一、各执一词，以至于政府及相关 部门在制定制度和政策时也是含糊其辞、莫衷一是。笔者认为，当前法律法规对能够设立抵押的农地使用 权范围已经十分明确。在具体分析时，除应结合法律明文允许、明确禁止的规定外，还应当适用法无禁止即自由”之私法自治原则，以下即

3、是现行法律对农地使用权抵押的范围和方式的规定，笔者依据下述规定对农地使用权抵押进行明确分类。我国法律对于农地使用权抵押的限制性规定，主要体现在：物权法第184条规定：下列财产不得抵押： （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”。担保法第37条规定：下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使 用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外”法律对耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权的抵押原则上是禁止的，这方面物权法与担保法规定一致；在此基 础上，规定了除外的情形，即物权法所指的法律规定可以抵押的除

4、外”部分，亦即担保法第35条第（五）款：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”和担保法第36条第三款： 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”农村土地承包法虽然允许土地承包经营权通过转包、岀租、互换、转让等方式进行流转，但是对于其抵押的问题，仍应当适用物权法和担保法的禁止性规定。1995年原国家土地管理局颁布实施的农村集体土地使用权抵押登记的若干规定所限定的可设立抵押的农地使用权范围即为：依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权（以下简称集体荒

5、地土地使用权）和抵押乡（镇）村企业厂房等建筑物涉及所 使用范围内的集体土地使用权（以下简称乡村企业集体土地使用权）”由此可见，当前对于农村土地使用权以及土地承包经营权能否抵押有三种不同规定：一、现行法律法规明确可以抵押的农地使用权，仅局限在集体荒地承包经营权和乡村企业集体土地使用权 之内；二、耕地上的土地承包经营权、宅基地使用权、自留山、自留地等在法律明文禁止抵押；三、其他 上述范围外的土地使用权及土地承包经营权没有明文规定，应当属于可以抵押的范围。二、扩大农地使用权抵押范围的必要性农地使用权作为农民的基本财产权利，法律上应当允许其在合理范围内充分用尽以获得经济利益的最大化。尤其是在现在的形势

6、下，一方面农田基础设施建设等存在较大的融资需求；另一方面农村信贷又缺乏抵押品，导致融资不畅。这一矛盾成为农业建设的一大瓶颈，阻碍了农业的发展。作为农地使用权，本身具有 较高价值，且具有稳定性，可以通过一定的途径予以实现，具备成为抵押品的条件。因此，如果能够允许 农民在法律禁止的农地使用权特别是农地承包经营权上设立抵押权，既保护了农民实现经济利益最大化的 要求，又为农村信贷提供了可靠的抵押品，是解决现在面临的农村问题的一条重要途径。可见，在不改变 土地用途的基础上，将耕地、自留地、自留山的土地承包经营权以及宅基地上建筑物纳入农地使用权抵押 物的范围内，是十分必要的。应当认识到，要建立农地使用权抵

7、押制度，首先需要对物权法、担保法等进行修改，拓宽允许抵押的农地使用权范围，为农地抵押权的设置提供法律依据；另外，考虑到现在我国农村社会保障体系尚不完善、 农地抵押权实现后的农民就业问题仍然没有有效的解决预案，因此在允许农地使用权设立抵押的同时，应 当予以必要的限制。三、对农地使用权抵押的限制农地使用权抵押就其目的而言，在于丰富农业投资渠道，建立现代农村金融制度；就其设立环境而言，目前农民收入偏低、农村社会保障不完善等问题也不容忽视。考虑到农地抵押权可能带来的社会及法律问题， 必须在以下几方面对其进行限制。首先，对于主债权期限的限制。根据现行法律，农地使用权根据不同的土地类型具有不同的期间限制，

8、其 中耕地为30年，草地为50年，林地最高为70年。实务中，基于村民主体流动性、农地的土壤质量、距离远 近、地块形状、基础设施建设情况等差异性特征，为了保证集体内土地分配的公平，作为土地所有者的集 体经济组织会在新的承包期内在集体成员之间调整承包地块的划分和承包主体。也就是说，集体成员对某 集体所有土地的承包经营权的独占性和专属性在本次承包期限届满之日即告结束。因此，岀于保护主债权 人的考虑，为了避免因承包经营期间届满而造成抵押权客体灭失或者在承包经营期限届满时由于有抵押权 或被查封等限制流转，应当规定主债权之期限不得超过土地承包经营权之剩余期间；另外由于抵押权没有 担保期限，抵押权人行使抵押

9、权没有期限限制，容易出现怠于行使抵押权而造成土地承包经营权的流转不 能，因此可借鉴 保证期间”，在立法时对农村土地承包经营权的抵押设定期限。其次，借款用途的限制。设立农地使用权抵押，是基于拓宽农村融资渠道、丰富抵押品的考虑，为农业投 资和再生产提供更多的资金支持。对于农业投资的抵押融资，抵押只是债权担保的手段，是主债权人规避 风险的途径；对于借款人，如果其将所融资金投入其所擅长的农业生产后将产生资金的回流，用于偿还借 款，从而避免抵押权的行使，客观上也就避免了农民因为融资抵押而失去土地。与之相反，如果农民将土 地抵押用于消费用途或其并不擅长的投资领域如股票、基金等，则农民很有可能投资失败或没有

10、创收，从 而丧失偿还能力，必将导致大量抵押权被行使，造成农民因此失地，进而造成一系列的社会问题。因此， 为了维护农村经济社会的稳定，有必要将农地使用权抵押借款的用途限制为农业投资使用。当然这种限制 需要配套以相应的合同条款和资金流向监督制度，在现阶段如何确保这些措施能够落到实处，值得进一步 思考。最后，抵押比例限制和价格评估机制。应当预见到，即使限制了借款用途并得到切实的履行，仍然会存在 债务人偿债不能而导致的抵押权行使的问题，农民因此失地也将在一定程度上存在。为了规避农民失地、 失业的风险，可以考虑对抵押融资的抵押比例予以限制。具体比例的确定，应当考虑保障抵押人的需要， 为其留存足以保障其基

11、本生活的土地。具体到操作中，价格评估问题就不容回避。科学公正的农村土地价 格评估体系，既可以保证融资的安全，又能保障融资规模。据笔者了解，现在耕地价格仅仅依据亩产量、 面积和剩余承包年限确定，没有考虑到农业生产的发展和规模化经营下盈利能力的提高，而这一部分利益,应当在转让双方之间合理分配。农村土地价格评估机制的缺失，致使抵押物的价值严重失真，如果评估价 值较低，能够抵押的资金较少，失去了土地承包经营权抵押的原始意义；如果评估价值较高，则加大了金 融机构的风险。另外，由于前文述及的集体内部土地重新分配问题，形成了土地承包经营权的折旧机制， 即因为权利人并不能对现有土地上的权利进行续展而导致的权利

12、价值随着剩余期间的减少而递减，这必然会使担保物的价值不断减损，而这恰恰与抵押物的保值保证功能相悖，如何从制度上解决这一问题，将是 决定农地使用权抵押可行与否的重要课题。由此看来，农地使用权抵押，还应当设立相应的农村土地价格 评估机制。四、农地使用权抵押的设立模式及生效条件根据农村集体土地使用权抵押登记的若干规定：集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地管理部门申请办理抵押登记，抵押合同自批准登记之日起生效。因此对除荒地外土地承包经营权抵押的设立模式和生效 条件也可参照上述规定。但是笔者认为农村土地承包经营权抵押的要以合同成立为生效要件，抵押登记为 对抗第三人的条件。农村土地承包经营权自土地承包经营

13、权合同生效时设立。物权法上也规定土地管理部 门要给土地承包经营权发证并登记。但是当前农村土地登记制度不完善，甚至土地承包经营权发证大部分 是没有进行的。如果允许土地承包经营权抵押且要以登记为生效条件，那么在土地登记制度不健全的地方 将会岀现大量的无效合同，不利于这种制度的推行。另外登记本作为一种公示制度，原意即为告知第三人 存在抵押，因此登记具有对抗第三人就足以起到这种作用。所以建议农地承包经营权抵押以合同签订为生 效要件，不进行抵押登记不能对抗第三人。关于登记机关，根据物权法第127条该条的规定，土地承包经营权的发证机关应当是县级以上人民政府， 农地使用权抵押的登记机关，应当与抵押权客体的登

14、记发证机关一致，为县级以上人民政府。五、农地承包经营权抵押权行使中的特别规定作为一种担保物权，农地使用权抵押的目的在于保证主债权的清偿，在债务人无法清偿主债的情况下必然 导致抵押权的行使。但是由于农地承包经营权具有身份的特性，在处置抵押物的过程中有必要保护集体成 员对集体土地承包经营权的优先权。即在对土地承包经营权和宅基地地上建筑进行强制执行的过程中，应 当赋予本集体成员在同等条件下的优先购买权。该项优先购买权的设立，既应考虑到保护本集体成员的利 益，又不应妨碍拍卖、变卖的正常成交。具体可适用最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖 财产的规定关于优先购买权人的规定。扩大农村土地使用权抵押范围，允许农地承包经营权抵押，对充分实现农民财产权利、拓宽融资渠道、加 大农业投资等具有