建设工程施工合同民事代理词含本诉、反诉

1、鄂尔多斯市 A 建筑有限责任公司与鄂尔多斯市B 地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事代理词（含本诉、反诉）尊敬的审判长、审判员：鄂尔多斯市 A 建筑有限责任公司 （本诉为原告、 反诉为被反诉人， 以下统称原告） 与鄂尔多斯市 B 房 地产开发有限责任公司 （本诉为被告、 反诉为反诉人，以下统称被告）建 设工程施工合同纠纷一案，鄂尔多 斯市中级人民法院已于 2011 年 3 月 1 日上午开庭审理完由于本案证据较多， 且兼有本诉和反诉， 故法庭要求原、 被告双方的代理人递交详 尽的代理意见， 以 再次阐明诉 讼请求、厘清案件事实、论证证据材料， 并作为法庭笔录之补 充。在此，原告代理

2、人特将关于本案的代理意见呈上，以供合议庭合议时参考。一、关于对民事起诉状中相关内容的再次明确1 、关于诉讼请求原告在立案时向贵院递交的民事起诉状中，共提出了 9 项诉讼请求，其中第 6 项诉 讼请求为：请求 被告支付涉案工 程的设计变更、现场鉴证及 2008 年 1 月 1 日以后施工的项 目涉及人工及材料调整部分的工 程造价 1， 125 ， 384.00 元在庭审过程中，原告对该项诉讼请求进行了变更，具体为：请求被告支付涉案工程自 2008 年 1 月 1 日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价1，125 ， 384.00元，最终的工程造价以鉴定结论为准 工程造价鉴定的申请（见附

3、件 1 ）同时，原告在宣读该项诉讼请求时明确提出进行相关2、关于事实和理由民事起诉状第 2 页倒数第 6 行有一处笔误，即需将该行中的“被告”修改为“原告”。原告 对此在庭审中也 予以了澄清。、关于法庭归纳的争议焦点根据原、被告的诉讼请求、答辩意见及所依据的事实和理由，法庭总结了如下争议焦占：八、八、 ?1、建设工程施工合同专用条款232 （ 3）中的将甩项条款所涉及的价款从合同工程款中 扣除的约定是否有效；2、原告要求被告支付工程欠款及利息的依据；3、能否适用内蒙古关于调整定额人工费和材料价格有关事项的通知（内建工： 2008 ：319 号）对涉案工程自 2008 年 1 月 1 日以后施工

4、的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价进行鉴定；4、原告是否应对逾期施工承担违约责任。23.2. （ 3）中的将甩项条款所涉据此，原告代理人发表代理意见如下：三、针对焦点 1 建设工程施工合同专用条款及的价款从合同工程款中扣除的约定无效的合同工程款自然不包含甩项工程款2006年9月，被告就伊丽达？景泰园住宅小区（后名称变更为丽达？世同商住小 区2#楼的工程施工向包括原告在内的多家建筑公司发出了投标邀请函，原告按照投标邀请函的要求在指定 时间领取了招标文件（招标编号：ZASG2006-195）。招标文件规定，招标工程名称为：伊丽达？景泰园住宅小区1#、2#楼；分为两个标段，1标段为1#楼，建筑面

5、积约2200平方米，砖混结构，六层：招标范围为：图纸内的土建、暖卫、电气等工程施工，其中门窗、不锈钢栏杆、扶手、散热器、电梯不在招标范围内（见招标文件第3页的投标须知2.2 ）投标报价为：按内蒙古现行建安工程预算及取费定额做出的工程造价后，投标人自主决定降低工程造价系数（気工预算为：承包人结合招标文件合同专用条款中明确的条件编制施工图预算，提交发包人审查，并经双方签字确认，然后按降造系数确定预算造价并签订合同价。原告根据招标文件的规定，对1标段1#楼的招标范围内的工程项目进行了施工预算，并以降低工程造价15%勺系数进行了投标。经评审，被告向原告发出了中标通知书，原告被确定为中标 人。在和施工图

6、纸范围内的建安工程施工，也就是说甩项工程不在中标范围内。2007年8月31日原、被告签订了建设工程施工合同，其中，第46页专用条款232 （1）约定了合同工程款为 2,273,696.00元（平米价为828元，建筑面积为2746.01平方米，建筑面积以最终决算的建筑面积为准）；专用条款23.2.（3）约定了不包含在合同价款内的甩项工程项目及单价，包括散热器片55元/平方米（不含安装费及附件费）、塑钢窗280元/平方米、塑钢门300元/平方米、入户防盗门、 /850元/套、楼梯不锈钢栏杆扶手230/米，无框玻璃门、无框玻璃窗400元/平方米，外墙涂料 22元/平方米综上，原告是按照被告发布的招标

7、文件所确定的工程范围进行投标报价的。招标范围不包含甩项工程、投标报价自然也未将甩项工程纳入报价范围，双方签订的建设工程施工合同的合同工程款 2,273,696.00元也必然不包含甩项工程的价款十六条的规定2、法律依据：扣除甩项工程款的约定违反了中华人民共和国招标投标法第四由于原告在投标报价时未将甩项工程纳入报价范围，所以在签订建设工程施工合同时，原告根本没有注意到专用条款23.2. （3）中的将甩项条款所涉及的价款从合同工程款中扣除的约定；在涉案工程于2008年10月20日竣工验收完毕后，原告在向被告请求支付工程欠款时，才得知被告以该约定将部分甩项工程款从合同工程款中扣除截止今日，被告尚欠原告

8、合同工程款、甩项工程款、散热器彩片的人工和辅料费用共计1 ,075 ,262.34元，工程质保中华人民共和国招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内， 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标人和中标被告将建设工程施工合同专用条款 23.2. (3)中的甩项条款所涉及的部分价款 从合同工程款中予以扣除的行为， 属于典型地没有按照自身发布的招标文件与原告 “订立书 面合同”，触犯了“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议” 的强制 性规定，应属无效。3、关于对被告的质证、辩论意见发表的代理意见

9、在庭审中，被告发表了如下质证、辩论意见：1 ) 、建设工程施工合同是原告与被告自愿签订的，不存在违法事由；2 ) 、建设工程施工合同已在建委备案，原、被告不存在违反“招标人和中标人离合同实质性内容的其他协议”的情形；不得再行订立背3 ) 、建设工程施工合同已经履行完毕，被告已经支付了大部分工程款针对以上质证、辩论意见，原告代理人逐一发表代理意见如下1)、关于合同效力的认定合同确系当事人合意之产物，但合同之效力却不完全由当事人双方所决定， 合同是 否有效应以中华人民共和国合同法及其他相关法律、行政法规的规定作为认定的依据。2 )、关于本案合同效力的判断建委对建设工程施工合同的备案要求只是行政管理

10、之所需，而不是合同生效的 要件，因此，不能 以建设工程施工合同已在建委备案来证明合同已经合法有效；同样， 不能把发、承包双方在经备案的建 设工程施工合同之外订立的协议一律认定无效。 中 华人民共和国招标投标法第四十六条的实质性内容是：建设工程施工合同的双方当事人不 得订立违反招、投 文件实质性内容的协议。结合本案，不能以建设工程施工合同 已在建委备案就认定合同合法有效，该合同中的专 用条款 232 ( 3 )中的将甩项条款所涉及的部分价款从合同工程款中予以扣除的约定因违 反中华人民共和国招标投标法第四十六条的强制性规定而无效。3 )、关于本案合同的履行已经履行完毕?金40000元也尚未支付，欠

11、款数额如此之大，何谈合同4、关于对被告扣除部分甩项工程款的违法行为进行的具体阐明建设工程施工合同第 46页专用条款23.2. （3）的全部内容为：本合同甲方从合同价中所甩项 目为：散热器片55元/平方米（建筑面积）（不含安装费及附件费）、塑钢窗280元/平方米、塑钢门300元/平方米、入户防盗门 850元/套、楼梯不锈钢栏杆扶手 230/米、无框玻 璃门、无框玻璃窗400元/平方米，外墙涂料 22元/平方米。以上项目进报价后，甲方以实际工程量乘以此单 价后的总价从承包总价中直接扣除以上甩项工程在实际施工过程中，由被告施工的项目为：散热器片、入户防盗门、楼梯不锈钢栏杆扶手；由原告施工的项目为：外

12、墙涂料、塑钢窗、塑钢门、无框玻璃门、无框玻璃窗，同时原告支付了散热器彩片的安装费和辅料费。按照被告的答辩意见，被告将散热器片、入户防盗门、楼梯不锈钢栏杆扶手的价款203，151.2元从合同工程款2，273，696.00元中扣除，同时又认为，由原告施工的甩项工程价款已包含在合同价款中，不需要另行支付。原告代理人认为：1 ）、将甩项条款所涉及的部分价款从合同工程款中予以扣除的约定无效，被告应支付由原告施工的甩项工程款，而对自己施工的甩项工程款应自行承担2）、如果被告认为其已支付了由原告施工的甩项工程款，那么证据又在哪里呢？在庭审时原告要求被告出示相关的证据，被告辩解说工程款是一并支付的，没有明细原

13、告代理人认为：对已完工程造价进行核对是支付工程款的前提，也符合建设工程施工合一同的约定（见建设工程施工合同第45页专用条款第6条“合同价款与支付”：工程 开工后，地上二层 主体完工时，甲方付给乙方已完工程造价的70%后序工程按月进度付已一完工程造价的70%竣工验收后，工程款付到总造价的80%）。被告不能出示已经支付给由原告施工的甩项工程款的证据，因此，原告代理人认为有必要调取涉案施工图纸，根据图纸核算已完工程造价，以证明合同工程款不包含甩项工程款（见附件2 ）。3）、被告的答辩意见存在以下逻辑悖论：第一，专用条款232（ 3）的表述为：“以上项目进报价后，甲方以实际工程量乘以此单价后的总价从承

14、包总价中直接扣除。”该表述所涉及的内容是全部的甩项工程，那么 为什么被告只扣除自己施工的甩项工程款，而不扣除原告施工的甩项工程款呢?第二，如果从合同工程款 2, 273 , 696.00元中扣除由被告施工的甩项工程款203 , 151.2元，那么平米单价则变为754元（2，273，696.00元减去203，151.2元，再除以合 同建筑面积2746.01平方米），与合同平米价 828元不 符。四、针对焦点二一被告应支付工程欠款1，075，262.34元及相应的利息1、关于欠款数额的构成及计算方式1 ）、关于合同工程款涉案工程的最终建筑面积为2813.46平方米，超出合同约定的建筑面积（即274

15、6.01平方米），所以涉案工程的合同工程款应为2，329，544.88元（2813.46平方米乘以平米单价828元）（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第12页倒数1至3行和第15页倒数5至7行）。2 ）、关于被告已支付的合同工程款截止提起诉讼之日，被告共向原告支付合同工程款共计1,798, 920.94元，该数额为扣除税金、维修费等得出的数额（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第12页倒数4至5行和第16页倒数第9行）。3 ）、关于甩项工程款被告将甩项工程中的外墙涂料（施工面积为1679平方米）、塑钢窗（施工面积为435.43平方米）、塑钢门（施工面积为 69.76平方米）、无框玻璃

16、门、无框玻璃窗（施工 面积为194.51平232 (3 )中方米）交由原告施工，结合建设工程施工合同专用条款约定的甩项工程单价，甩项工程款共计257 , 590.4元（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第15页倒数1至4行和第16页正数1至4行）。4）、关于散热器彩片的人工和辅料费用费用共计287,048.00甩项工程中的散热器彩片的人工和辅料费用是由原告支付的， 元（见原告提供的明细表、收据）。5 ）、关于欠付工程款的计算方式综上，被告欠付工程款的计算方式为：合同工程款2, 329,544.88元减去被告已付合同工程款1，798，920.94元得出欠付的合同工程款530,623.94元（

17、见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第20页第一项仲裁裁决），再加上甩项工程款257,590.4元（见鄂仲裁 字【2010】45号仲裁裁决书第20页第二项仲裁裁决）和散热器彩片的人工和辅料费用287 ,048.00元，累计共欠工程款 1,075,262.34元。2、关于欠付工程款的利息1）、关于利息的计算方法截至涉案工程竣工验收合格之日（即2008年10月20日，见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书 第17页正数第10至13行），被告欠付原告合同工程款530 ,623.94元、甩项工程款257,590.4元、散 热器彩片的人工和辅料费用287,048.00元，三者之和共计1,075,262

18、.34元。因此，被告应支付上述款项自2008年10月21日起至2011年1月10日止（2011年1月10日为原告提起诉讼之日）的利息139,937.29元（其中本金1,075 ,262.34元，天数为812天，年利率5.85% ）;自2011年1月11日起至实际完全偿还工程欠款之日止的利息计算方法同上。2）、关于利息计算的法律依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时问没有约定或者约定不明的

19、，下列时问视为应付款时问:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（二）建（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日3、关于对被告的质证、辩论意见发表的代理意见在庭审中，被告不认可商品房初测报告书载明的涉案工程建筑面积方米。原告认为，涉案工程2813.46平的建筑面积应以权威的第三方做出的测绘结果为准，既然被告不认可测绘部门认定的建筑面积鉴定申请，以查明案件事实（见附件2813.46平方米，则原告将向法庭递交对涉案工程建筑面积的3）。五、焦点三一应适用内蒙古关于调整定额人工费和材料价格有关事项的通知（内建工2008 319号，简称319

20、号文）对涉案工程自2008年1月1日以后施工的项目涉及 人工及材料调整 部分的工程造价进行鉴定1、关于319号文的出台背景和适用涉案工程的施工期问涉及2007年和2008年两个年度，而且大部分工程是在2008年度完成的，在此期间受中国经济形势发展和各种市场因素的影响，建筑市场中的人工、材料价格发生了非常大的变化，出现了“人工费价格上涨过快,建筑安装施工中，人工费出现亏损；签订固定价格合同的工程，由于钢材、水泥等主要建筑材料价格市场波动幅度大，出现施工合同无法继续履行的问题”（见 319号文）。内蒙古自治区建设厅于2008年9月25日发布了 319号文，鄂尔多斯市建设委员会于 年11月2日予以转

21、发，并“请各有关单位严格按照要求贯彻执行”。2008319号文规定：“截止到 2008年9月30 ，凡未结算的工程，在 2008年1月1日以后施工的 部分，均按本通 知进行调整”（见 319号文第3页第三条第1款），同时规定：“采用固定价格的工程，施工合同中未约定施工单位应承担材料价格和人工单价市场波动风险幅度的，建设、施工单位应进行协商，签订补充协议，解决材料和人工差价问题。”（见319号文第3页正数2至4行）本案所涉工程的计价方式是固定平米单价，工程发、承包双方既未在建设工程施工合同中约定由原告“承担材料价格和人工单价市场波动风险幅度”，也未在施工过程中对材料价格和人工单价波动问题另行协商

22、，更未对工程进行结算，所以应适用319号文的规定进行调 差。因此，被告应对涉案工程自2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价1 , 125,384.00元予以支付。原告暂按每平米调差400元，再乘以2813.46平方米进行计算，最终的数额以鉴定结论为准。2、关于对被告的质证、辩论意见发表的代理意见被告在庭审中提出：在建设工程施工合同中已经有关于变更、措施费不做调整的约定，故不能适用 319 号文进行调差。原告代理人认为，关于变更、措施费不做调整的约定不能等同于由原告 “承担材料价格和人工单价市场波动风险幅度”，被告对 319 号文的理解存在偏差六、焦点四一原告不对逾期施

23、工承担违约责任被告在反诉中以从建委调取的建设工程竣工报告、建设工程质量监督报告代理人认为:1、被告没有正确理解竣工验收的法律概念，涉案工程的竣工日期为20日200110“竣工验收”是指参加建设工程施工活动的各方当事人，包括建设单位、施工单位、监理单位、设计单位按照国家工程竣工验收的有关规定对工程是否合格进行的一种审查，验收合格后，建设单位再将相关材料送交建设工程质量监督机构，请求该机构进行审查、备案。因此，“竣工验收”是建设工程施工合同各方的私法行为，而向建设工程质量监督机构申请验收备案是作为建设单位的被告与建委的公法行为。涉案工程的竣工日期只能是 2008年10月20日，依据如下：1 ）、事

24、实依据2008年10月20日，经被告组织，原告、监理单位鄂尔多斯市天宝建设监理有限责任公司、设计单位深圳市华纳国际建筑设计有限公司参加，四方共同对涉案工程进行了验收，综合验收结论为：经对本工程综合验收，各分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格（见单位（子单位）工程质量竣工验收记录）中“竣工日期” 一栏和“综合验收结论”一栏）。原告在庭审中向被告提供了施工日志，根据该证据的记载，原告已于 日完成了全部施工活动（见施工日志）。2008 年 9 月 25另有一点需要特别说明：因竣工验收之所需， 原告于2008年10月20日之前将施工日志以及施工案卷的原件

25、统一交给被告，由被告进行竣工验收和向建委申请验收审查备案使用，故原告所掌握的 施工日志以及施工案卷均为复印件。鉴于竣工验收资料均由相一关机构存档，原告在庭审中向法庭提出了调取施工日志以及施工案卷的请求（见附件2）2）、合同依据建设工程施工合同通用条款第九条“竣工验收与结算”对竣工验收做了明确的规定（见建设工程施工合同第30页）。其中32.1规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工验收资料及竣工验收报告。”；32.2规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。”；32.4规定：“工程竣工验收通过，

26、承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”3）、法律依据建设工程质量管理条例（国务院第 279 号）第十六条规定 : “建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收 建设工程竣工验收应当具备下列条件完成建设工程设计和合同约定的各项内容（一）有完整的技术档案和施工管理资料（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”因此，涉案工程的竣工验收日期只能以单位（子单位）工程质量竣工验收记录记载的日期即 200

27、8年10月20日为准，至于被告在竣工验收之后何时向建设工程质量监督机构申请审查备案，则完全由其自主决定，原告只是应被告的请求予以配合而已。被告所致，原告不2、被告所述的原告逾期交工的违约行为没有事实和法律依据，逾期交工完全是由承担任何责任1 ）、被告没有依约支付工程款，导致工程不能如期进行建设工程施工合同第 45页第六条“合同价款与支付”约定：“工程开工后，地上二层主体完工时，甲方付给乙方已完工程造价的70%后序工程按月进度付已完工程造价的70%竣工验收后，工程款付到总造价的80%'。截止提起诉讼之日，被告共向原告支付合同工程款共计1, 798,920.94 兀，而该工工中，被告将大部

28、分甩项工程交由原告进行施工,导致原告的施工内容增加,这必然导致工（见15万兀付款单一程款是于2008年10月20日竣工验收完毕日前后陆陆续续支付到位的2,笔），即便按竣工验收日收到1, 798,920.94元计算，该已收款项占应付合同工程款329,544.88元（2813.46平方米乘以平米单价 828元）的比例只为77.2%根本不符合“竣 工验收后，工 程款付到总造价的 页 80%的约定（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第17倒数4至5行）而在事实上，被告应向原告支付的工程款应为合同工程款2, 329,544.88元加甩项 工程款257,590.4元再加散热器彩片的人工和辅料费用287

29、,048.00元，共计2,874,183.28元，已付工程款占其比例仅为62%上述事实充分证明正是由于被告没有如期支付工程款而导致工期延误的,逾期交工的违约责任。因此，原告不承担2）、部分甩项工程由原告完成，被告没有延长相应的工期建设工程施工合同所约定的工期是不包含甩项工程的施工时限的，而在实际施期不能按照合同的约定进行。因此，原告不应对因施工内容增加而导致的工期延长承担违约责任。3 ）、材料、人工价格上涨导致涉案工程的施工进度无法如期进行涉案工程在施工期间，正值人工费、材料费等价格上涨较大，内蒙古自治区建设厅于 2008 年 9 月25 日发布了 319 号文，鄂尔多斯市建设委员会于 并“请

30、各有关单位严格按照要求贯彻执行”。2008 年 11 月 2 日予以转发 ，涉案工程同样遇到了施工成本大幅上涨的问题， 尤其是涉案工程的一层属于钢架架构， 需 耗用大量的钢材；再加之被告未能如期支付工程款，导致工程施工在一段时间内举步维艰。原告多次要求被告予以解决，而被告多次请求原告垫资施工， 并承诺在工程完工后一定予以补偿。在原告垫资施工的前提下，涉案工程才于 2008 年 10 月 20 日竣工验收完毕。因此，原告请求法院对涉案工程在施工期间发生的人工、材料价格上涨导致工期不能客观进行的情况予以充分考量， 该情况属于合同法所规定的不可抗力， 对于不可抗力导致的工期延误，原告不应承担违约责任。4 ）、其他客观情况也导致工程不能如期竣工涉案工程在施工活动中遭遇到雨、雪等恶劣天气，以及设计变更、停水、停电等不是涉案工程不能