中德买卖合同制度的比较

1、中德买卖合同制度的比较德国学者霍恩指出：“在各种交换性的行为中，买卖是最重要的一种。”（注： 德罗伯特霍恩：德国民商法导论，中国大百科全书出版社1986年版， 第126页。）各国合同法大多将买卖置于各种有名合同之首，表明了买卖合同的 重要性。就买卖合同制度而言，中德合同制度各具特色。由于中国合同法大量借 鉴了德国合同法的经验，因此，关于买卖合同的许多规定与德国民法的规定有相 似之处。但事实上，我国买卖合同制度除借鉴了德国民法的经验以外，还吸收和借鉴了两大法系的经验以及国际惯例和有关公约的有关规定，（注：例如，在该章中，大量借鉴了 1980年联合国国际货物销售合同公约的规定，也参考了 美国统一商

2、法典、国际统一私法协会于1994年颁行的国际商事合同通则等。） 不仅如此，我国本身已有的有关立法和司法实践方面的经验，也为我国买卖制度 的建立提供了参考和依据。从而使买卖合同制度与德国民法的规定又存在着诸多 的区别。下面，谨从四个方面对此作出比较。一、关于买卖合同制度调整的范围根据德国民法典关于买卖合同的一般规定，其调整范围不仅包括物的买 卖关系，而且还包括权利的买卖关系，特别是债权的买卖关系，德国民法典第433条第1款规定，“因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物， 并使 其取得物的所有权。权利的出卖人有义务使买受人取得权利， 并在权利使权利人 有权占有物时，向其交付物。”从该定义中，可

3、见德国民法典中的买卖制度 适用于权利的买卖关系。该民法典第 437条规定了权利买卖的担保责任；第 451 条规定了权利买卖的危险移转和费用；而关于买卖的一般规定中的许多规则（如 权利瑕疵担保制度），既适用于物的买卖也适用于权利的买卖。（注：史尚宽：债 法各论，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第15页。）买卖合同制度中包括 物的买卖和权利的买卖，主要优点在于将各种类型买卖的共同规则抽象为买卖的 一般规定，从而可以大大地简化有关买卖的规定， 尤其是因为权利买卖的规定日 益复杂，很难完全通过制定特殊的买卖合同规则解决各种权利买卖关系，因此， 通过买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖， 从而使

4、各种权利的买卖关系 都具有可供适用的法律依据。然而，我国合同法关于买卖的制度原则上仅限于物的买卖，而不包括权利的 买卖。合同法第130条将买卖定义为：”买卖合同是出卖人转移标的物的所 有权于买受人，买受人支付价款的合同。”与德国民法典第433条的规定相比较，可见该定义中只是规定了出卖人在转移标的物所有权方面所负的义务，而并没有规定权利买卖中的出卖人在移转权利方面的义务。这就表明了合同法在买卖合同一章中原则上并不适用于权利买卖。我认为，采纳这一立法体例的主要原 因在于：（一）权利的买卖的类型较为复杂，有一些类型的买卖与物的买卖存在着差 距，不能完全适用买卖的规定。例如，关于债权的买卖涉及到转让人

5、、受让人以 及债务人三者之间的关系。与一般的买卖显然是有区别的。因此，应当在买卖之 外设立单独的规则来规定有关权利买卖的问题。（二）尽管权利的买卖类型比较复杂，但几种主要的权利买卖关系已经受合 同法的其他制度或者专门法律规定调整。具体来说，第一，有关债权的买卖，我国合同法将其作为合同的转让规定在第五章之中，而不是将其规定在买卖合同之 中。这一规定具有其合理性，因为债权的移转涉及到债权人的通知义务、 债务人 对让与人的抗辩等问题，与一般的买卖关系不完全相同。尤其是因为债权的转让 与债务的移转往往是在一起的，所以将权利的移转与义务的移转一并作出规定是 有必要的。第二，关于知识产权的转让，我国合同法

6、并没有对此作出规定，有关 知识产权的移转问题由知识产权法作出规定。 但在买卖合同中，也涉及到出卖具 有知识产权的计算机软件问题，根据合同法第 137条的规定：“出卖具有知 识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外， 该标的物的知识产权不属于买受人。”可见此处涉及到出卖具有知识产权的计算 机软件，仍然只是规定物的买卖问题。第三，关于在例外情况下人身权的转让问 题，根据我国民法通则的规定，法人的名称权、自然人的肖像使用权可以依法转 让。但有关这些权利的转让是由人身权制度加以规范的。第四，关于有价证券的买卖问题，例如关于票据、股票、债券、提单等的转让，一般是由票据法、证券

7、 法、海商法等加以规范的。买卖合同制度没有必要专门规定权利的买卖。（三）权利移转和权利买卖是有区别的。 虽然物的买卖一般要发生物的权利移转，买受人与出卖人达成买卖协议，其缔约的目的不仅在于交付标的物， 移转 标的物的占有，而主要在于移转标的物的所有权，（注：当然，买卖合同类型复杂，有的买卖并不移转所有权，或者保留所有权，但绝大多数买卖都要移转所有 权。）但是当事人移转所有权与买卖权利本身是有区别的。这主要是因为，一方面，在物的买卖关系中，当事人主要是为了移转标的物的所有权， 而主要不是为 了移转债权、有价证券的权利等标的物的所有权以外的权利。 所以，物的买卖与 权利的买卖是不同的。另一方面，一

8、些关于物的买卖的规则（如物的瑕疵的责任） 也不完全适用于权利的买卖。尽管买卖合同制度原则上不调整权利买卖的合同，但并不是说对权利买卖合同关系完全不适用。物的买卖实际上是以有体物作为标的的实物买卖， 而权利买 卖则是以具有财产内容的权利作为买卖的标的。 这些权利因为具有财产内容可以 转让，因此能够成为买卖的对象。（注：史尚宽指出：“非财产权，例如身份权、 人格权、发明人、著作人的名誉，不得为买卖的标的。性质上不得让与之权利， 例如请求退休金之权利、受领抚恤金之权利，不得让与。”见前引史尚宽债法 各论，第4页。）这种买卖关系本质上都是一种交换关系， 其基本内容是一方将 自己的财产让渡给另一方，而另

9、一方支付给对方一定的价款，从而取得对方让渡 的财产。严格地说，无论是物的买卖还是权利的买卖，都是有偿的、双务的、诺 成的。从经济上看，都反映了等价交换的法律形式。由于买卖关系在本质上是相 同的，这正是德国民法利用买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖关系的 合理性所在。我国合同法关于买卖的规定与德国法的规定相比较，虽然有一定的优点，但也不无弊病。主要表现在：一方面，买卖合同制度之外的其他法律对有 关权利买卖的规定可能并不是完整的， 有一些特殊的权利的买卖，在其他法律中 可能并没有作出规范，或者难以作出规定。另一方面，即使在这些法律中对权利 买卖作出了规定，但就合同制度而言，这些规定大都是比较

10、简略的。不可能对权 利买卖的订立、履行、违约责任等问题作出非常详尽的规定。尤其应当看到，随 着市场经济的发展，买卖的范围、形式和种类也在不断地扩展，买卖标的的类型 也在变化，因此仅仅将买卖的标的限于有体物未免过于狭窄。 这就需要适当地扩 大买卖合同制度的适用范围，从而使各种新的类型的买卖在法律上也有适用的依 据。正是基于上述考虑，合同法第174条的规定：“法律对其他有偿合同有 规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”据此，虽然有 关的权利买卖已经受到特别法的调整或者是合同法其他制度的调整，对这些交易首先应该适用其他的而不是买卖合同制度的规定，但就权利买卖来说，如果没有其 他法

11、律的规定，这就有必要考虑适用合同法的规定，包括合同法关于买 卖合同的规定。可见，尽管合同法没有规定权利的买卖关系，但并不意味着合同法关于买卖的规定绝对不能适用于权利买卖。所以合同法第174条的规定也在一定程度上弥补了由于我国买卖合同制度过于狭小的缺陷。二、关于物的瑕疵担保所谓物的瑕疵担保，指有偿合同中的债务人对其提出的给付， 应担保标的物 的质量符合合同的约定，违反此种担保义务，应承担特殊的物的瑕疵担保责任。在罗马法上，买卖标的有物之瑕疵时，买受人得提起解除之诉以解除或提起减价 之诉请求减少价金。（注：在十二铜表法时期，罗马法便要求采用要式的口 头约定，并要求买方先提出关于质量的允诺，询问卖方

12、是否同意对该质量的要求。 在查士丁尼学说汇纂时期，罗马法曾规定，卖方如果明知标的物有瑕疵而仍 然出卖，将构成一种欺诈，买方可对其主张权利。以后考虑到买方证明隐蔽瑕疵 的存在十分困难，遂逐渐要求卖方对物的隐蔽瑕疵实行默示担保。按照罗马法， 大约在公元前3世纪，掌管市场事务的司市为奴隶买卖和家畜买卖颁行了一项为“司市谕令（adik ）”的规定。根据该规定，买卖标的物在品质上有瑕疵时，买 受人可以提起解除合同之诉或减少价款之诉， 只是在出卖人于订立合同时，对买 卖物的某些品质作出了明确的保证的情况下，买受人才可以例外地主张损害赔偿 请求权。参见迪吕费尔特：德国买卖法中的物之瑕疵担保，载南京大学中 德

13、经济法研究年刊1992年，第80页。）德国民法典采纳了罗马法的瑕疵担 保责任制度，（注：参见梁慧星：“论出卖人的瑕疵担保责任”，载比较法研 究1991年第3期。）根据该法典第462条规定出卖人违反物的瑕疵担保，买受 人可以请求解约、减少价金。第463条规定了如果买卖当时缺少所保证的品质或 出卖人故意不告诉该瑕疵，买受人可以要求赔偿。这些都是对物之瑕疵受害人所 提供的特殊的补救。当然，德国法在继承罗马法的瑕疵担保责任时， 也根据已经 变化的社会情况而将这一制度作了适当的修改。 例如，罗马法时期，瑕疵担保责 任主要适用于特定物的买卖，而在德国民法典制定的时代，市场经济已有了 很大的发展，种类物的买

14、卖已成为买卖的主要类型， 因此，德国民法典第480 条专门就种类物买卖的瑕疵担保责任作出了规定。（注：见前引迪吕费尔特：德国买卖法中的物之瑕疵担保，第80页。）在买卖合同中，出卖人所应当担保的物的质量应当达到何种标准？德国民法典第459条规定，“物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受 人时，无灭失或者减少其价值，或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。 价 值或者效用的减少程度无足轻重的， 不视为瑕疵。出卖人也应承担，物在风险责 任转移时，具有其所保证的品质。”这就是说，首先出卖人应当保证标的物在风 险移转给买受人之前，无灭失或者减少其价值的瑕疵，出卖人应当保证标的物在 质量上具有通

15、常效用或者合同预先规定的效用。 其次，并不是说在任何情况下只 要出卖人交付的标的物不符合规定的标准， 便构成瑕疵。只有在标的物的瑕疵造 成物的灭失或者减少其价值达到一定的程度时，才构成瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的，不视为瑕疵。可见，在德国法中瑕疵具有程度的要求。第三， 出卖人如果对物的品质作出了特别的保证， 则在物的风险责任转移之前，应担保 标的物具有其所保证的品质。出卖人作出的保证，不限于物的品质，而及于可影 响其价值或效用之一切法律上或事实上之关系。（注：见前引史尚宽：债法各论， 第24页。）在德国法中，瑕疵担保责任的适用必须具备三项条件：（一）物的瑕疵在风险移转时仍然存在物的瑕

16、疵担保责任，首先要求物的瑕疵担保的时间界限是在危险移转于买受 人之前。由于德国民法主要采纳了交付移转风险， 因此一般是在标的物交付于买 受人之前，对土地来说必须在交付前已经作出了移转登记，风险才能发生移转。 在标的物的风险移转以前，出卖人应承担瑕疵担保责任，而在风险发生移转之后， 则应当由买受人负责。如果在合同订立时，瑕疵虽然已经存在，但在风险移转时 已经消除的，出卖人不再负瑕疵担保责任。但是在合同订立时，出卖人对买受人 故意不告知物的瑕疵，买受人仍然可以请求损害赔偿。（注：参见：德国民法典 第463条。）出卖人所保证的品质的欠缺，也以风险负担移转时为标准。（注：参见：德国民法典第459条。）

17、（二）买受人不知有瑕疵且并无重大过失根据德国民法典第460条，“买受人在买卖合同成立时明知物有瑕疵的， 出卖人对出卖物的瑕疵不负担保责任。买受人因重大过失而不知有第 459条第1 款所称的瑕疵的，出卖人仅在故意隐瞒瑕疵时，始负责任，但出卖人已保证其无 瑕疵的除外。”若买受人对物之瑕疵确实不知，然而其不知是由于其重大过失所 导致的，出卖人也不承担瑕疵担保责任。 因为重大过失几乎等于故意，对自己之 权益漠不关心者，法律也没有特别加以保护的必要。（注：参见崔建远主编：合同法，法律出版社20XX年版，第355页。）但是，对重大过失免责有两点例外， 一是出卖人特别保证标的物无瑕疵的（参见德国民法典第 4

18、60条），二是出 卖人故意不告知瑕疵者，即使买受人有重大过失，出卖人也应负瑕疵担保责任（参 见德国民法典第463条）。（三）买受人须及时地履行瑕疵通知义务在这一点上德国法区分了商人间的买卖关系和非商人间的买卖关系。在非商人间的买卖关系中，买受人一般不负有此项义务，但在商人间的买卖中，买受人 应负有此项义务。根据德国商法典第 377条，“（1）买卖对当事人双方均 为商行为的，买受人应在出卖人交付后不迟延地对商品进行检查， 但以此举依通 常的营业为可能为限，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知。（2）买受人不进行此项通知的，商品视为被承认，但瑕疵在检查时不能辨识的，不在此 限。”我国合同法第1

19、53条明确规定：“出卖人应当按照约定的质量标准交 付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的 质量要求。”这就是说法律规定的出卖人对标的物的品质担保义务。对此，是否可以理解为我国法律已经采纳了瑕疵担保责任制度呢？我认为，此处规定的出卖人应当对于出卖的标的物的品质承担瑕疵担保义务，是从出卖人应当担负的合同 义务来规定的，也就是说，出卖人在买卖合同中担负的主要义务之一是交付约定 的质量标准的标的物，只有履行此种义务，才能实现其订立合同的目的，但我国合同法规定出卖人应负有此种义务，并不意味着我国法律中已经建立了瑕疵 担保责任制度。事实上，我国合同法并不存在着如德国法中的与

20、债的不适当 履行责任相分离的瑕疵担保责任制度，也不存在着特殊的瑕疵担保责任。在德国法中，瑕疵担保责任是与债的不履行责任相分离的， 它们是两套不同 的制度。但两者又形成了交叉现象。正如王泽鉴所指出的，在德国民法典中 仅规定了两种债不履行的形态即履行不能和延迟履行。 债不适当履行的责任问题 主要是通过瑕疵担保责任来解决的。（注：参见王泽鉴：民法学说与判例研究第四册，台北1986年版，第16页。）但两者属于不同的制度。（注：邱 聪智指出：“瑕疵担保责任之法律效果，有时虽与债务不履行相同，尤其是权利 瑕疵担保责任，两者效力更是混然不分。不过，在制度构成上，斯二者之法律基 础不同，成立要件互异，法律上为

21、两种个别独立之制度。是以，因瑕疵担保责任 之发生之权利与债务不履行发生之权利， 如有同时存在之情形，宜解释为权利竞 合，如均为请求权者，则宜解释为依请求权竞合理论处理。”参见邱聪智：债法各论，台北1994年版，第144页。）然而，我国法律和司法实践一贯认为， 如果出卖人违反了瑕疵担保义务，应构成违约，出卖人应当承担不适当履行责任。 如果因为瑕疵造成履行标的以外的其他财产的损害以及人身伤亡，出卖人还应承担侵权责任。这一做法在我国合同法中得到了进一步的确认。在总则中，合 同法规定了不适当履行合同的责任，合同法第111条规定：“质量不符合 约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。 对违约责任没有约

22、定或者约定不 明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的， 受损害方根据标的的性质以 及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款 或者报酬等违约责任。”这就表明，合同法总则中关于不适当履行责任的规 定完全适用买卖合同中不适当履行的情况， 买卖合同中并不存在与不适当履行相 分离的瑕疵担保责任制度。我国合同法并不存在着德国法中的瑕疵担保责任 制度的原因还在于：第一，德国法中的瑕疵担保责任的主要形式是减价和解除合同， 只有在标的 物缺少出卖人所保证的品质、出卖人故意不告知其瑕疵时，买受人才能请求损害 赔偿。自罗马法以来，瑕疵担保责任制度的特殊性便表现在其补救方式的特殊性

23、上，也就是说，此种责任制度对于受害人提供的补救方式是特殊的。然而，根据 我国合同法，出卖人交付的物有瑕疵时，出卖人应承担一般的违约责任，而 非特殊的瑕疵担保责任。合同法第155条明确规定，标的物不符合质量要求， 买受人可依据第111条的规定要求承担违约责任。由此可见，有关合同的不适当 履行的责任完全适用于买卖合同中的物的瑕疵担保责任。如果出卖人交付的标的物有瑕疵，买受人可以请求出卖人承担各种责任包括实际履行、交付违约金、赔偿损失、修理、替换、减价等。第二，在损害赔偿方面，我国合同法没有象德国法那样对买受人提起损 害赔偿请求作出严格的限定，也就是说，不限于必须是在买卖当时出现瑕疵或出 卖人恶意不

24、告知瑕疵。只要因为出卖人履行有瑕疵，并因该瑕疵造成了买受人的 损害，则买受人便可以请求赔偿损失。当然，如果瑕疵是可以修补且修补不影响 买受人的使用或降低物的价值，则应当进行修补。第三，关于对合同的解除，我国合同法和德国民法规定不同。对在标的 物有瑕疵的情况下，买受人是否有权解除合同作出了严格的限制， 只有在出卖人 根本违约的情况下，买受人才能解除合同。因为在交付有瑕疵的情况下，并非导 致买受人的订约目的落空，如果允许买受人在损害轻微的情况下也可以解除合 同，很可能造成其滥用合同解除的权利。因此合同法第 94条第4款规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”，买受人

25、才能够解除合同。合同法第148条进一步规定：“因标的物质量不符合 质量要求致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。 买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承 担。”这就引进了英美法的根本违约制度，（注：根本违约制度（fun dame ntalbreach， substantial breach ），为英美法特有的制度。）从而对于在交付有瑕 疵的情况下的法定解除权作出了限制。第四，在瑕疵担保责任中，确定瑕疵的标准多样，而且较为复杂。德国民法典第459条第1、2款将物的瑕疵区分为两类：一类是使买卖物无灭失或减 少其价值或其通常效用或合同预定的效用的

26、瑕疵； 另一类是出卖人交付的物违反 了其所保证的品质。这两种瑕疵是与不同的补救方式在一起的。 在存在第一种瑕 疵的情况下，买受人只能选择解除合同或者减少价值； 只有在存在第二种瑕疵的 情况下，买受人才能主张赔偿损害（德国民法典第463条）。由于没有独立的 瑕疵担保责任制度，因此，我国合同法并没有对于瑕疵的概念下一个明确的 定义，而只是在第154条中规定：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约 定不明确，依照本法第61条规定仍不能确定的，适用本法第 62条第一项的规 定。” 一般认为，标的物的品质瑕疵，也称为标的物的“物的瑕疵”，是符合指 其质量未达到当事人在合同约定的标准， 或者没有达到法律

27、规定的标准、行业标 准、标准，（注：参见张新宝等：买卖合同赠与合同，法律出版社1999年版， 第48页。因此对于瑕疵的判断是比较简单的， 且未区分不同的瑕疵并不同的补 救在一起。这样，有利于法官在实践中适用法律更为简便。此外，我国合同法并没有像德国民法那样严格区分特定物和种类物买卖，并适用不同的规则。严格地说，我国合同法中未规定独立的瑕疵担保责任制度， 主要是借鉴了英 美法和联合国国际货物销售合同公约（以下简称公约的经验，对瑕疵履 行适用统一的违约责任。（注：英美法并无单独的瑕疵担保责任制度，只存在着 统一的违约责任制度，足以有效地保护买受人利益。联合国国际货物销售合同公约并未规定瑕疵担保责任

28、，而是从合同不履行的一般概念出发， 来考虑各种 补救方式，只要卖方交付的货物不符合合同规定，除因具有法定的免责事由可以 免责以外，出卖人应负不履行合同的责任，买受人可以寻求各种违约的补救方 式。采纳此种模式的主要原因在于：首先，有利于协调瑕疵担保责任制度与一般的违约责任制度的关系。由于瑕疵担保责任制度的独立存在，与一般的违约责任形成了两套无关的、并存的规范， 两者之间容易发生冲突。而建立统一的不适当履行责任制度，有利于消除此种矛 盾。尽管瑕疵担保责任实行严格责任，但由于合同法在违约责任的构成上实行严 格责任，且违约责任的责任形式业已涵括了传统民法上物的瑕疵担保责任的责任 形式，这就大大降低了我

29、国合同法上物的瑕疵担保责任制度的独立存在价值。出卖人交付标的物不符合质量要求的，可以认定为发生瑕疵担保责任和违约责任的 竞合（注：参见崔建远主编：合同法，法律出版社20XX年版，第355页。 将违反担保义务，交付有瑕疵的物的行为均作为违约行为对待， 也有利于违约责 任与商品制造人的产品责任制度之间的衔接。 还可以进一步明确出卖人对出卖的 商品的担保义务，如规定出卖人不仅对商品质量本身负担保义务， 对商品在数量、 包装以及交付方式等各方面均负有担保义务， 这些义务都可组成为合同义务，违 反这些义务将构成违约责任，显然，这对于买受人的保护是十分有利的。其次，如前述，德国法的瑕疵担保责任在补救方式上

30、仅限于解除合同和减价， 只有在特殊情况下买受人才能行使损害赔偿请求权。这就使合同责任的各种形式 如支付违约金、实际履行等方式不能在瑕疵担保责任中得到运用，损害赔偿的请 求也受到限制，从而使买受人难以要求到更多的维护其自身利益的补救。但按照英美法和公约规定，除因具有法定的免责事由可以免责以外， 出卖人应负不履行合同的责任，买受人 可以寻求各种违约的补救方式。这一规定更有利于保护买受人特别是广大消费者 的利益。瑕疵履行行为都作为违约行为对待，无论是特定物买卖还是种类物买卖， 有瑕疵的供货都被视为“违约”。买受人可依据违约行为而获得各种违约救济， 从而使瑕疵担保责任制度与不适当履行的责任制度趋于统一

31、。可以看出，使用不适当履行的责任制度解决各种瑕疵履行问题，正是当代法律发展一种新的趋向。 这种趋向也是加强对买受人和消费者利益的保护的需要在法律上的反映。据此，合同法在借鉴这一经验，于总则中规定了不适当履行的责任的同时，第111条为在不适当履行情况下的受损人提供了广泛的补救措施。合同法在买卖合同中，并没有对物的瑕疵和权利瑕疵作出区分， 而只是统一规定交付的标的物不 符合质量要求的责任。第155条规定：“出卖人交付标的物不符合质量要求的， 买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。”从而进一步明确了受 害人可以寻求各种违约的补救方式。在归责方面是否存在区别？按照传统的观点，瑕疵担保责任

32、属于无过错责 任。所以，一些学者认为，除了可归责于买受人的情况以外，只要发生瑕疵交付， 出卖人即应负瑕疵担保责任。由此表明，瑕疵担保责任不考虑过错，而不适当履 行责任要考虑过错的问题，这样采纳瑕疵担保责任，可以减轻受害人的过错的举 证负担。我认为此种看法也值得商榷。 严格地说，瑕疵担保责任并不是无过错责 任。一方面，瑕疵担保责任是因为出卖人违反其担保义务并交付有瑕疵的商品而 引起的，而违反担保义务本身说明其是有过错的。 另一方面，确定瑕疵担保责任 需要考虑买受人的过错问题。根据我国消费者权益保护法的规定，经营者应 当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下， 其提供的商品或者服务应当具有 的质量

33、、性能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经 知道其存在瑕疵的除外。如果作为买受人的消费者明知该商品存在瑕疵而购买， 说明消费者具有过错，出卖人不负责任。还要看到，我国合同法中主要采取严格 责任，买受人只需证明出卖人违约的事实即可， 然后由出卖人证明其无过错，所 以适用不适当履行的违约责任，并未加重买受人的举证负担。三、关于权利瑕疵担保出卖人的权利瑕疵担保责任起源于罗马法。 在罗马法中，买受人受占有转移 之物权，被第三人追夺时，发生此担保义务。该制度为德国法所继受。在德国法 中，权利瑕疵担保(Gewahrleistung fuer Mangelim Rechte)，也称为追

34、夺责任(Haftung Wegen Eviktion )，是指出卖人应担保将其所转让的标的的财产权的 全部或一部移转给买受人。(注：见前引史尚宽：债法各论，第14页。)须担 保第三人不能对标的主张任何权利。 由于存在权利瑕疵，不仅使买受人所受让的权利因此受到损害，买受人订立买卖合同的目的和愿望难以实现， 而且会妨害交 易安全和秩序。因此，德国法对出卖人施加了另一项瑕疵担保义务，即权利瑕疵担保责任。德国民法典第434条规定了权利瑕疵担保责任：“出卖人有义务 以不附有第三人可以对买受人主张的权利的方式，使买受人取得出卖的标的 物。”第435条规定：“（1）对于在土地簿册中登记的不存在的权利，在其存

35、 在将侵害应使买受人取得的权利的，土地或土地权的出卖人有义务自行负担费用 进行注销。（2）在出卖登记船舶或建造中的船舶后船舶抵押权时，对于在船舶登记簿中登记的权利，适用相同的规定。”这些规定都完整地表述了出卖人的瑕疵 担保义务的内容。我国合同法第150条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人 不得向买受人主张任何权利的义务， 但法律另有规定的除外。”针对标的物权利 瑕疵的几种表现，法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容： 即权利合法、权利完整、不被第三人追夺。（注：我国合同法第150条规定， 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定

36、的除外。根据公约第 41条的规定，出卖人不仅要向买受人保 证他所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利（right ）的货物，而且必须 是第三方不能提出任何请求（claim ）的货物。这项规定包含了两重意义：（1） 如果第三方对买受人起诉，主张他是货物的真正所有人或对货物享有某种权利， 结果获得胜诉，这固然表明该第三方对货物享有权利，并可以认定出卖人违反权 利瑕疵担保的规定，应对买受人承担责任；（2）即使第三方对货物提出某种请求 后，由于法律上的依据不足而败诉了，但出卖人仍将被认为违反了权利瑕疵担保 义务。因为出卖人有义务保证第三方不能对货物提出任何请求，尽管第三方的请求不能成立，但他毕竟是提

37、出请求，使买受人受到了干扰或损失，出卖人仍须对 此负责。从这规定来看，公约规定的出卖人的权利瑕疵担保义务似乎比我国 合同法更为严格一些。）根据合同法第150条，如果“法律另有规定” 时，出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所谓“法律另有规定”，主要是指合同 法和其他法律对出卖人的担保义务的特别规定，则应当适用特别规定。例如根据合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租 赁合同的效力。”因此如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人，受让人不得以其享有所有权为由请求损害赔偿，或要求出让人承担瑕疵担保责任。出卖人的瑕疵担保义务，也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免 除，根

38、据合同法第151条规定，“买受人订立合同时知道或者应当知道第三 人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。”在这 一点上与德国民法典第4条规定是大体相似的。根据该法典第4条规定：“（1）买受人在买卖合同订立时明明知道权利上的瑕疵的，出卖人对瑕疵不负责任。（2） 对于抵押权、土地债务、定期土地债务、船舶抵押权或质权，出卖人应予除去， 即使买受人明知此种负担，也不例外。对于为保全设定此种权利中的一种权利的 请求权而进行的预告登记，适用相同的规定。”在买受人明知有权利瑕疵的情况 下仍然愿意从事该项交易，表明买受人自愿承担了不利的后果。 按照合同自由原 则，此种交易对当事人仍然

39、应当有效， 所以，若买受人知道或应当知道存在权利 瑕疵的，事后就不能追究出卖人违反权利瑕疵担保的责任。在此情况下，可以认为买受人自愿承担权利瑕疵的风险， 他就不能向出卖人追究责任。但与德国民 法典第4条规定不同之处在于，我国合同法第151条规定，买受人不必明 知，一旦他应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保义务。所谓买受人应当知道，是指买受人尽到合理的注意义务就可以知道第 三人对买卖的标的物享有权利，但因为疏忽大意或者过于自信而没有知道的， 则 应当推定买受人知道标的物权利瑕疵的存在。（注：石静遐：买卖合同，中国法制出版社1999年版，第125页。）例如买受人知道某辆

40、汽车一直属于第三人所 有，且第三人一直使用该车，而出让人在转让该车时也没有向买受人提供拥有该 车辆的产权凭证，买受人也没有对此予以审查，在此情况下可以认为买受人应当 知道第三人对该车享有权利。我国法律规定买受人在应当知道他人享有权利的情况下购买标的物，可以免除出卖人的权利瑕疵担保责任。这对于督促买受人在 买卖过程中尽必要的注意义务，防止欺诈是有益的，也有利于保护出卖人的利益。 但是对于买受人应当知道的内容是严格限定的， 即买受人应当知道确切的第三人 对此享有权利，同时也并不意味着在从事交易时买受人在任何情况下应当严格审 查出卖的标的物的产权归属，否则将承担一切责任。例如，出卖人将房产转让给 买

41、受人之前，该房产已经为他人设定了抵押，但出卖人在出让时隐瞒了这一情况， 在此情况下尽管买受人存在某些过失， 但并不符合第151条所规定的情况，从而 不能免除出卖人的瑕疵担保责任。如果买受人在订约时知道或者应当知道第三人 对买卖标的物享有权利，只能由买受人承担权利存在瑕疵的后果， 买受人不能据 此请求出卖人承担瑕疵担保责任。需要讨论的是，合同法第150条和第151条是否已经完全确立了德国民 法中的权利瑕疵担保制度，这是一个值得探讨的问题。按照许多学者的解释，我 国合同法的上述规定，已建立了一项自罗马法以来的权利瑕疵担保制度，（注： 见前引石静遐：买卖合同，第117页。）还有一些学者认为合同法的上

42、述 规定与德国民法典的规定没有重大差异，甚至认为合同法的上述规定是与履行不能的概念在一起的。该权利瑕疵产生是因为出卖人主观不能造成的， 如 果是因为客观不能造成的，则应当确认买卖合同无效。（注：见前引张新宝等：买卖合同赠与合同第59页。）我认为这些理解是值得商榷的。严格地说，合 同法第150条并没有确定象德国法中的权利瑕疵担保制度，只是确定了一项出卖人所应负的权利瑕疵担保义务。由于出卖人违反这项义务，将会产生违约责任。 从这个意义上讲，也可以说此处规定的是一种权利瑕疵担保责任， 但此种责任与德国民法典上的权利瑕疵担保责任在性质上是完全不同的。两者的区别主要 表现在：（一）合同法第151条规定的

43、权利瑕疵担保责任并不是与履行不能概念 在一起在德国法中权利瑕疵担保制度是与履行不能制度在一起的，权利瑕疵的原因 必须在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件。如果 权利有瑕疵不是发生在买卖合同订立时，而是发生在订立以后，不属于瑕疵担保， 而是债务不履行或者危险负担的问题。（注：见前引史尚宽：债法各论，第19 页。）德国法的权利瑕疵担保制度，是以区分自始不能与嗣后不能为前提的。尤 其是在德国法中，瑕疵担保责任的适用还需要区分主观不能和客观不能。因为“买卖标的给付，除民法另有规定以外，须非原始的客观不能：出卖人应就契约 订立时已成立的主观不能，负担保责任，此为担保责任意义之所在

44、。如为客观不 能，其买卖契约应为无效。”（注：见前引史尚宽：债法各论，第19页。）如 果属于自始客观不能，根据德国民法典第 306条规定：“以不能的给付为合 同标的的，合同无效。”因此将导致合同无效，债务人应赔偿债权人的信赖利益 的损失；如果属于嗣后不能，则合同有效，债务人应赔偿债权人的履行利益的损 失。在德国法还严格区分了主观不能和客观不能。 标的存在权利瑕疵，是因为出 卖人主观上不履行合同造成的，它在性质上不同于客观不能。如何区分主观不能 和客观不能？史尚宽先生认为，“应给付之物属于第三人之所有，其第三人绝对 对于任何人不肯出卖出让，则为客观不能。若因与债务人不睦，惟对于债务人不 肯出让，

45、则为主观不能。”（注：见前引史尚宽：债法总论，第366页。）德国通说基本上也采纳了此种观点。（注：王泽鉴：民法学说与判例研究第五册， 台湾1991年版，第97页。）也有学者认为，给付因债务人本身原因而不能者为 主观之不能，此外之不能，则概为客观不能。（注：胡长清：中国民法债篇总论， 第287页。）因此，所谓客观不能是指出卖人客观上已不可能交付，例如标的物 自始不存在或者属于禁止流通物，在客观不能的情况下，因合同自始不能履行而 应当确认该合同无效。而标的物存在权利瑕疵本质上属于出卖人主观上不能交付标的，买卖合同应当有效。（注：见前引张新宝等：买卖合同赠与合同，第59 页。）根据王泽鉴先生的观点，

46、在德国法中，对于以出卖他人的财产而造成给付 不能的情况，对于出卖他人之物的行为而造成给付不能，一般来说应为主观不能， 买卖合同有效。（注：见前引王泽鉴：民法学说与判例研究第五册，第97页。） 总之，德国法中的瑕疵担保的适用必须严格区分自始不能和嗣后不能，主观不能和客观不能。我国合同法乃至于整个民法都没有接受德国民法中的履行不能的概念，没有区分所谓主观不能和客观不能以及自始不能和嗣后不能。我认为，区分自始不能与嗣后不能不仅极为困难，而且其重要性并不存在，相反，这种区分既不利 于精确地归责，也不利于处理各种合同纠纷。一方面，简单地宣告自始不能的合 同一概无效是不妥当的，即使是从一开始合同的履行就受

47、到阻碍， 也要考虑合同 继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的 原因，如是否属于欺诈、错误（双方或单方的错误）、不可抗力引起的履行不能、 一方应负担的风险等情况，从而应区分各种不同情况的处理，而不能简单地宣告 合同无效。所以，我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情 况，这显然是合理的。另一方面，嗣后不能的概念具有一定的不确定性、 含糊性， 如何区分自始不能和嗣后不能也缺乏明确的标准， 特别是由于通过债务人举证证 明履行不能“不可归责”即可免责，都会造成债务人被轻易免责的问题。我国合 同法从中国的实际情况出发，吸取公约的经验，确立了以“违反义务”作

48、 为确定债务人的责任的依据的做法。我国合同法没有采纳履行不能制度，也 没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。 对于自始履行不能的情况，除 了属于无效合同或可撤销的合同以外， 均应按有效合同对待。在发生当事人不能 履行合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务，无论违反义务是否造成履行不能状态， 都要使债务人负担不履行 的责任。如果因为双方发生重大误解而造成履行不能，应当按照合同法第 54条的规定，由一方当事人请求撤销。凡是自始就明知合同不能履行，而仍与 对方订约，属于期诈，合同当然无效。如果一方因自己的过错使标的物在订约前 灭失，既无从判定标的物灭失在

49、订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则在司法实践中一般是按违约行为来处理的。所以我国民法中并没有引进德国民法中的履行不能的概念。 在出卖人违反权 利瑕疵担保义务的情况下，与其违反物的瑕疵担保义务一样，出卖人应已构成违 约，应承担违约责任。权利瑕疵担保责任并不是与履行不能的概念在一起的， 在 这点上与德国民法的规定是不同的。（二）我国合同法在补救方式上没有严格区分物的瑕疵和权利瑕疵，并规定不同责任德国民法中权利瑕疵担保责任与物的瑕疵担保责任是两种不同的制度，在出卖人违反权利瑕疵担保或者物的瑕疵担保义务的情况下，买受人可以寻求的补救 方式并不完全相同。例如，在权利瑕疵情况下，如果标

50、的物已消灭，出卖人应负 债务不履行的损害赔偿责任；而在物的瑕疵情况下，出卖人只有在买卖当时出现 瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵时才负损害赔偿责任。再如，在德国法中，权利瑕疵担保责任的时效为30年，而物的瑕疵担保责任为半年或一年，由于物的瑕疵担保责任所适用的时效较短， 而 权利瑕疵担保责任所适用的时效又很长， 从而确定不同的责任对当事人利益保护 有重大差异。我国合同法在补救方式上，并没有严格区分违反物的瑕疵担保责任和权 利瑕疵担保责任。当然，对物的瑕疵担保规则，法律设定了一些特殊的规则。例 如合同法第158条第2款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当 在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不

51、符合约定的合理期间内通知出卖 人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人 的，视为标的物的数量或者质量符合约定， 但对标的物有质量保证期的，适用质 量保证期，不适用该两年的规定。”该条规定显然不适用于权利瑕疵担保责任。 但是从责任的承担上看，两种责任都是相同的。因为从法律上看，不管是物的瑕 疵还是权利瑕疵，都使买受人的利益遭受了损害，出卖人违反权利瑕疵担保义务 或者违反物的瑕疵担保义务，都构成违约。买受人在提出请求和提起诉讼时， 有 权根据违约获得对自己最为有利的补救措施。如果出卖人违反权利瑕疵担保义 务，从买受人方面看，其可以根据有关规定采取一些救济措施， 通常有主

52、张支付 违约金、实际履行、解除合同或要求损害赔偿等。买受人的救济是依双方当事人 的约定和标的物的权利瑕疵情况而行使的。 根据我国合同法及有关法律的规 定，买受人的救济可以包括主张违约金、主张实际履行、损害赔偿、解除合同。 根据合同法第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张 权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。根据该规定， 如果买受人有确切的证据证明第三人可能就标的物提出权利要求，买受人就可行使中止支付价款的权利，无须等待第三人就标的物实际主张权利。但这一权利行 使的前提是价款尚未支付或者未完全支付。（三）关于权利瑕疵担保的范围关于德国法中的权利瑕疵担保

53、以及继受此制度的一些国家和地区的法律中的权利瑕疵担保制度，在适用范围上应当如何确定，对此也存在着不同的观点。 一种观点认为瑕疵担保并不适用物的买卖，而只适用于权利的买卖。因为“权利 存在之担保，惟有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权采现物 主义，有物即有物权，不生物权存在与否问题。而所谓存在，不仅须权利有效成 立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”（注：林诚二：民法债编各论（上），瑞兴图书股份有限公司1983年版，第76页。）因此，权利瑕疵担保仅适 用于债权及其他一般权利之担保、有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认 为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。对

54、于物的买卖， 出卖人应担保其对物的所有权，对权利的买卖，应担保其出让的权利确实存在。 有价证券的出卖人应担保其债券未因公示催告而宣示为无效。（注：见前引史尚宽：债法各论，第15页。）不管德国民法中关于瑕疵担保义务的适用范围如何， 不管权利瑕疵担保既可以适用于物的买卖又适用于权利的买卖，还是仅适用于权利的买卖，此种制度可以适用于权利的买卖，是毫无疑问的。然而，由于我国合同法的买卖合同一章中，原则上并不调整权利的买卖， 据此可以认为该法第150条所设定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。根 据该条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何 权利的义务”，从此条立法的本意来看

55、，也是针对物的买卖来设定出卖人的瑕疵 担保义务的。所以在一般情况下对债权的转让、有价证券的转让等过程中出现权 利瑕疵，受让人一般不能援引第150条的规定请示出卖人承担瑕疵担保责任。（四）我国民法并没有采纳物权行为的概念， 在瑕疵担保责任制度的适用中 并没有区分物权行为和债权行为出卖人违反权利瑕疵担保义务，常常是因为无权处分行为造成的。因此与瑕疵担保责任相的是有关无权处分行为的效果问题。根据德国民法典第185条，“（1）无权利人对标的物进行处分的，在处分得 到权利人的允许时，处分有效。（2）权利人承认处分的，或处分人取得标的物的， 或处分人的遗产由权利人继承，并且权利人对遗产债务负无限责任的，处

56、分有效。 在后两种情形，已对标的物进行数项处分相互不一致的，只有最先进行的处分为有效。”可见德国法将无权处分行为作为效力待定的行为，但是对该行为的效力 如何判断在德国法中较为复杂。这主要是因为在德国法中采纳了物权行为理论。德国法将债权合同与完成物权的各种变动的行为作为两个行为对待，前者是原因行为，后者为物权行为。物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独 立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。（注：孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社1997年版，第62页。）“此一 立法原则又称分离主义（Trennungsgrundsatz），与以一行为同时作为物权变 动的原因

57、并直接发生变动效果 （translativ ）的合一主义（einheitsprinzip ），正相对立。无因性则是指发生物权效力的行为，其效力不受其基础原因消灭的影 响，此一立法原则又称无因主义'（Abstraktionsgrundsatz ），与物权行为效 力当然因原因不存在而消灭的有因主义相反。”（注：参见杨仁寿等：固有法制与当代民事法学，三民书局1997年版，第280页。）在德国法中，对于 无权处分行为首先应区分债权行为或称为负担行为与物权行为，出卖人实施无权处分行为，买卖合同作为债权合同仍然有效，其本身并不属于效力待定的行为， 但对于物权行为来说，则因为权利人从事处分行为时无处

58、分权， 则属于效力待定 的行为。据德国民法典第929条规定，“为转让动产所有权，需要所有人将 此动产交付受让人和双方对所有权应发生移转成立合意。受让人已占有此动产 的，对所有权移转成立合意即可。”据此按照德国学者的一般理解认为物权行为 的有效，必须具备合意和交易行为以外， 还必须要求转让人具有处分权，否则物 权行为无效或属于效力待定的行为。（注：笔者曾于20XX年10月10日至23日 在德国慕尼黑大学法学院和洪堡大学法学院向多位德国民法学者请教物权行为 的概念，他们一致认为德国的物权行为的概念应包括合意、交付或登记、处分权三项要件。）所以物权行为也可能因为转让人无处分权而被宣告无效。就无权处 分行为来说，属于待定行为