从公司法规则的分类界定公司章程的边界一

1、从公司法规则的分类界定公司章程的边界(一)摘要本文从对公司法性质的分析开始，对公司规则的分类进行探讨 . 认为对于公司规则从宏观上讲应分为强制性规则和任意性规则 ，然后再 将任意性规则细分为推定适用规则和许可适用规则。在此基础上，以达到社会最优化的效果为原则，对公司法的规则进行一个粗略的分类，以此为前提，说明公司章程的边界。最后，对我国公司法未来的修改 提出一些建议。关键词公司法，强制性规则，任意性规则，公司章程 公司作为一个营利性企业，是由人和财产根据规则组织起来的.这些规则既包括市场经济运行中的客观规律，也包括一些人为制定的规则。在 后者中，又可以细分为两类，一类是由契约或者其他形式的协议

2、决定， 主要就是公司章程；另一类则是由法律加以规定，其中最主要的就是公司法.因此，要界定公司章程的边界，分辨出哪些规则是可以由 章程作出规定，哪些不可以，就必然要涉及到公司法性质及公司法规 则分类的问题.可以说，只有这两个问题得到很好的解决，相应的公司 章程的边界才能划分清晰。基于这个原因，以下本文就主要从对公司 法的性质、公司法的结构的分析中来说明公司章程的边界。公司法起 源于法国1673年颁布的商事条例(OrdonnanceSurleCommerce)而 英国在16、17世纪盛行的两种不同形式的公司：海外贸易公司(overseastradingcompan/和共同股份公司 (jointst

3、ockcompany)。(注:海外贸易公司指经政府特许而成立，以政府的力量及贸易特权从事国外 贸易及殖民活动的公司；共同股份公司指基于分担共同风险，由多数人 缔结契约而组成，并未经政府批准，也无须登记。见 HarryG.Henn,LawofCorporation11, 2nd Ed （1970）.）前者的组成与运 作均遵循英国政府的指令，少有自由意志，后者则以私人契约为基石， 充分体现了个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同运行规则，分别为现代公司法上的强制性和任意性规范埋下了伏笔。（注：汤欣：论公司法与合同自由，载梁慧星主编：民商法论丛第16卷， 金桥文化出版（香港）有限公司2000

4、年版，第271页。）但是，历史上的 公司法常常包含着大量的强制性规范，这主要是与公司设立历经自由 主义、核准主义、准则主义和严格准则主义有关。虽然时至今日，各 国基本都已经抛弃特许设立这种方式，虽然公司法的结构已经悄悄地 发生了转变，立法中的授权性规范日益增加，但是，公司法的强行法 说仍然占据了较大的理论市场，至少各国的公司立法中还是保有较大 一部分的强行法规范.（注：蒋大兴：公司法的展开与判例，法律出版 社2001年版，第287页。）随着科斯撰写的企业的性质这篇论文 发表之后，经济学家开始对企业的性质进行了重新的诠释，开始提出企业是合约安排的一种形式，（注：张五常：经济解释，易宪荣、张 卫东

5、译，商务印书馆2000年版，第351379页。）公司在本质上应当 被视为一种合约结构，即系列合同"或 含同束"。基于这种认识，部分学者提出一种新的认识公司法的观点，认为公司原则上应当有权自由地选择退出"（optouI公司法规范而不受其制约.（注：汤欣：论公 司法与合同自由，载梁慧星主编：民商法论丛第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第271页.）这种理论给传统公司法 理论带来了很大的挑战。上个世纪80年代的美国学界就曾对此进行了 激烈的争论。我国在爱使案件之后也曾引起激烈的争论 .以下笔者就从 对公司法性质的分析开始探讨.一、公司法的性质公司法的性

6、质即公司 法是强行法抑或任意法？或者二者兼而有之？正如引言所述，在公司设立的早期，随着公司设立准则的日趋严格，公司法中的强行性规范也 日益增多。传统的认为公司法即强行法的观念亦形成。虽然后来公司 设立的准则已有所放松，但固有的理论仍占有很大的市场，而且，也在不 断地更新自己的理论，修正支持自己的理由。但另一方面，认为公司 法应为一种任意性规范，公司法仅视为设立公司的人提供一组标准合同 范本的理论兴起并日益成熟，并且也有支持其理论的坚强的理由。因 为现在支持公司法为强行法的学者提出的理由更多是针对公司合同论 提出的。因此，笔者不按两种理论产生的先后顺序进行介绍，先简单地 介绍完后一理论，再介绍持

7、前一理论学者的理由.1。公司法是否一个标 准合同范本公司就是许多自愿缔结合约的当事人 一一股东、债权人、董 事、经理、供应商、客户一一之间的协议。既然是一种合同，而公司各 方当事人之间对公司治理机制的选择一般不会造成明显的外部效应，在这种情况下，法律应当充分地尊重当事人的选择，由当事人自由决定 他们之间的权利义务关系。但是，由于这个合同是一个经常使用的合 同，为了节约制作成本，政府需要为其提供这样一个公共产品，即标 准的格式合同，由当事人来选择适用与否，适用哪些。（注:对此理论可 参见汤欣：论公司法与合同自由，载梁慧星主编：民商法论丛第 16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版；张五常

8、：经济解释 易宪荣、张卫东译，商务印书馆 2000年版.）2。公司法是否强行法此 种观点主要是基于公共利益的考虑，从公司对社会的责任、对公共利益 的影响这一角度出发来论证的.当然，现在更多的理由是针对合同理论 提出的反驳理由。以下仅就这种反驳的理由进行一个简单的介绍。（注: 详细论述参见汤欣：论公司法与合同自由，载梁慧星主编：民商法 论丛第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司 2000年版。）由于现 实市场经济条件并非如经济学家所设想的那样，是一个可以为任何一 个人提供其做选择所需要的所有信息、任何一个人都是理性的、通过 个人理性的行为就能达到社会最优化的结果。相反，大量存在信息的 不完整、不

9、对称，这就使得合同论者假设会达到的最优化的结果不会出 现.比如由于信息的不对称，交易者不可能了解到他所需要的所有的信息，在这种情况下他所作出的选择就未必是对其最有利的选择，是否对社会最优也是值得怀疑的。同时，由于任何一个理性的经济人都会基于成本收益的考虑选择对自己最有利的结果，这样就会存在搭便车'的现象，存在 揩油”现象，存在 囚徒困境”，这些都会影响到合同论者 所追求的目标的实现。具体到公司章程，还需要注意一个长期契约的问 题.章程是一个公司的宪章性文件，因此，将伴随公司始终，这就意味 着公司的章程是一种长期性的文件，或者说是一种长期性的合同。对 于这种长期性的合同，应当适当地考虑到

10、签订这种合同时，当事人是否预见到了各种可能性，否则，一味地以好人是其自身利益的最佳法官”作为理由，认定当事人的自愿选择就是对其最佳的选择，就几近荒唐”。（注：M.V爱森伯格：公司法的结构，张开平译，载王保树主编：商事法论集第3卷，法律出版社1999年版，第394 395页。）3.折 衷说除了上述两种观点外，现在还有人提倡折衷说。（注：这一观点现在 占据了主要的地位，如加拿大学者布莱恩。R。柴芬斯：（公司法：理论、 结构与运作，林华伟、魏琨译，法律出版社 2001年版;M.V.爱森伯格：公司法的结构，张开平译，载王保树主编：商事法论集第3卷， 法律出版社1999年版；汤欣：论公司法的性格-强行法

11、抑或任意法？， 载中国法学2001年第1期。）笔者认为，这种观点虽有全面中庸之 嫌，但是在现在的条件下，这种理论是比较具说服力的一种学说。正如 反对合同论者所说的，公司结构并非真正意义上的一种买卖结构，把 分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为含同"是不恰当的。大型股份公司的股东没有能力就 含同"条款与公司 发行前的所有人、发起人或公司管理层进行协商，把他们认识能力和 选择能力等同于简单的合同关系中双方当事人的认识能力和选择能力 的做法是不恰当的，把公司视为 含同”实际上是为公司管理层扩张自己 的职权大开方便之门。（注:汤欣：论公司法与合同自由，载梁慧

12、星主 编：民商法论丛第16卷,金桥文化出版（香港）有限公司2000年版。） 具体到公司章程，各国对公司章程的性质认定也是不一样的.英美法系认为是一份契约或者合同，但是，英美对合同本身就有着诸多的限制，并非是完全的依据当事人的自由意志来决定的。我国部分学者认为公 司章程并非合同，如徐燕老师就认为公司章程虽具有契约或合同的作用，但是，二者是不能相互等同的，公司章程并非完全意义上的合同.具体来说有四个区别：首先两者的效力范围不同；其次两者的制定与修改程序不同；第三两者生效时间不同；第四两者作用不同.（注:徐燕： 公司法原理，法律出版社1997年版，第152页.）既然公司章程不是一种完全意义上的合同，

13、那么认为公司本身是一系列合同集合的观点也就有待商榷.而且，笔者认为在现有的条件下，如果认定公司法是一种纯粹的合同范本，当事人可自由选择 退出"（optout）法律规定， 则因为市场的不完善，必将对当事人造成不利的影响，对当事人、对社 会来说都不会达到合同论者所希望达到的最优化的结果 .在这种情况下, 笔者认为法律的强行性规范就可以起到一定的作用。比如，通过法律 设计，填补现实条件与理想状态之间存在的缝隙，使得交易者做出的选 择与其在理想状态下做出的选择相同，以此起到 缝隙过滤器"的作用。（注：布莱恩柒芬斯：公司法：理论、结构与运作，林华伟、魏琨 译，法律出版社2001年版，

14、第138页.）因此，公司法的强行性是必须 保证的。但是，正如合同论者提出的，如果要得出公司领域需要立法干预”的结论，除了证明私人缔约确有成本之外，还须证明立法管制有 更高的效率。虽然反合同论者能提出合同论的各种缺陷，但是，面对 后一个问题，他们也无法作出有力的回答。为何会出现这种双方都无法说服对方的情形？主要的原因在于二者站在不同的环境下进行辩论.虽然就大的方面而言，都是对公司法性质的争论 ，但是，实质上他们都是抓住一个对自己最有力的时间点来进行辩论，而忽略对方所强调的环境.比如，合同论者是以经济学中假设的环境为条件下进行论述，因此，他们得出的结论是公司法应当是可由当事人自由约定.而强制论者却

15、恰恰相反，紧紧抓住那些与经济学假设的环境相差太多的环境来进 行反驳。这样就出现了双方各自站在不同的环境中相互指出对方的理 论在自己环境中的不利的一面，而对于对方提出的自己的理论在对方 环境适用时会产生的问题，却无从回应。（注:有关各种观点的论述，参 见汤欣：论公司法与合同自由，载梁慧星主编：民商法论丛第16 卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版；布莱恩。R柴芬斯：公 司法：理论、结构与运作，林华伟、魏琨译，法律出版社 2001年版, 第135232页。）因此,面对谁也无法说服谁的局面，似乎折衷说更接近 真理。二、公司规则的分类如上所述，折衷说似乎更能达到最优化的 安排，但是，折衷说也带

16、来一个问题，如何判断哪些规范是强行性的， 哪些规范是任意性的？如果没有一个很好的标准，不仅达不到最优化的 结果，相反可能带来更大的效率的损失。因此，公司章程到底有权对 哪些问题进行规定，对哪些问题只能遵从公司法的规定，这就成为赞成折衷说之后所必须面对的问题。1.是否需要从宏观上对公司规则进行分 类在提出具体的分类方法之前，首先需要对是否需要从宏观上对公司法 规则进行分类这一问题作一下说明，同时对蒋大兴的观点提出一些笔 者的意见。蒋大兴在其著作公司法的展开与判例中，对这一问题提出了四点意见。其一，认为强行性规则也应当像任意性规则一样进 行细纷，具体在私法领域可以分为行为法法域、组织法法域.其二，

17、强制性 规则不能仅以其表象性标志进行判断。在分析公司章程条款效力时， 要注意撩开法条的面纱”，不能仅仅依据法条表面的文字来判断是否是 强行性规则。其三，试图将公司法规范从宏观上类型化，并根据此一类型化标准简化公司章程与法律的关系是危险的，理由是公司法 规范都是具体的，不同场景中的强行法规则表现不同，很难构建一种统 一化的一劳永逸的类型化标准，因此，作者提出应该进行一个个案化 的分析.其四，自治与强制始终是一对纠缠于司法中的矛盾，我们在解 释、判断司法规则的强制性本质时，应尽可能地追求到达底线，只宜 将那些损及某一司法根本制度、体系乃至社会根本价值的规则定位为 强行法，不能随意扩大解释。（注:蒋

18、大兴：公司法的展开与判例，法 律出版社2001年版，第337 341页。）对此,笔者有不同的看法。首先， 就有关是否应当从宏观上对公司法的规范加以类型化 ，从而确定公司章 程可以规定的内容这一问题，笔者认为，我国是一个有着很深的大陆 法传统的国家，向来都是以规则的形式、以一种抽象的方式来给公众 提供一种合理的预期.如果就此问题，放弃这一传统，而改用一种个案化 分析的方法，是不能给公众带来合理的预期的。人们无法预知自己的 行为是否违反了法律的规定，将得到法律的肯定抑或得到法律的否定。 人们的预期将因为缺乏一个宏观上的规则而变得飘摇不定。当然，笔 者也不否认公司法规范的都是具体的，具有各自不同的情

19、形。但是，这 并非公司法所特有的现象，任何一个个案都有自己的特点.然而，我们并 没有因为这个而否认了其他法律规则存在的价值 ，依然试图从宏观上对 各种现象进行抽象，从而得出一般的规定，公司法亦然。当然，对于蒋大 兴提出的这种个案化分析的方法，笔者认为在宏观提出的规则交界的 模糊地带，确实需要这种个案化的分析来确立一些更细致的规则，从而 对宏观上的规则进行一个补充。应该说这是现在大陆法系、英美法系 相互学习对方所希望达到的一种理想的状态。其次 ，对于蒋大兴提出的 对强行性规则进行进一步细分的建议，笔者认为也是有待商榷的。所 谓强行性规则是指不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的 规定.（

20、注:转引自徐国栋：民法基本原则解释-成文法局限性之克服， 中国政法大学出版社1992年版，第38页。）按照此定义,是否允许当事 人自由选择是划分强制性与任意性的唯一标准，不能选择的即为强制 性，在此基础上还能细分吗？蒋大兴提出的问题是在私法不同法域里， 强 制性规则的强制力是否应当有区别。笔者的问题是 ，所谓这种区别是什 么样的区别？难道说要细分为违反这种规则到几分程度，才是不允许 的?这可能会带来本已明确的概念的混淆。本来任意性规则与强行性规 则的划分已经将各种规则进行了一个很好的界定，再加入这一更细致 的分类标准，可能会使二者之间的界线变得模糊。当然，这只是笔者 提出的一个观点，如果有更好的、能更清晰地将强制性规则进行细分 的规则，未尝不可对强制性规则进行细分，正如现在对任意性规则的细 分一样。第三,蒋大兴认为公司法是私法，对于私法领域内的相关规定，应当注意保持其自治的空间，不能随意扩大强