合同签订履行的风险防范2

1、合同法合同法基本知识基本知识贾文国2013年8月31日“企业财富的一半是合同” 合同的顺利签订和履行，是企业健康发展的重要保证。 正确签订、使用合同已成为每一个企业经营管理者面临的重要课题。 防范签订履行防范签订履行合同合同的风险的风险内容提要 一、合 同 的 订 立 二、合 同 的 履 行 三、合 同 的 解 除 四、违 约 责 任 五、诉 讼 时 效 六、合 同 的 管 辖一、合同的订立一、合同的订立 （一）签订合同前的准备工作“五审查五审查” 1、审查对方的主体资格。 2、对资信能力的审查。 3、对股东的审查。 4、对经营历史的审查。 5、注意合同附件。 1、审查对方的主体资格。 （1）

2、法人具有独立的签订合同的资格 关键：对方是否领取企业法人营业执照。 方法：到工商部门查询。 注意：一定要亲自核实，切忌仅凭对方提供的银行账户、合同专用章等不全面、不规范的证明文件签订合同。 （2）分支机构是否具有独立的签订合同的资格 一看本身是否有营业执照。 二应一并审查上级法人。 特别注意：特别注意：分支机构承担民事责任的方式，先以该机构财产承担，不足的部分由开办法人承担。 （3）法人内部的职能部门。 职能部门不具有主体资格。 所签合同无效。 除非由法人出面，或由法人授权委托，才能签合同。 （4）审查法人的经营范围。当事人超越经营范围订立合同 ，如何看？ 一般超经营范围的不认为无效； 违反法

3、律、行政法规有关限制经营、禁止经营、特许经营规定的，所签合同无效。特 别 提 示： 一是合同是当事人之间的法律； 二是只要不反法律、行政法规禁止、限止性规定，就可以保护。 三是确认合同无效，应当以法律、行政法规为依据，不是以地方性法规、行政规章为依据。 2、审查资信能力。 本质：是对企业有无履约能力的审查 （1）对注册资金真实性审查。 目的：确定对方是否为虚假注册。 方式：核实公司成立时提供的银行存单、验资报告的真实性。常见的虚假注册情况： 验资报告上注明的会计师事务所不存在。 报告验资的会计事务所存在，但报告书不存在； 验资报告中的实物没有转移所有权。 （2）对会计资料的审查。 是否有固定资

4、产，固定资产的价值和变现能力如何。 企业负债是否过多。如果负债中有银行债务的情况，那就要进一步查清固定资产是否已经抵押抵押。 流动资金是否充足。 3、对股东的审查 股东是否真实。 注意：注意：注册登记的是几个，但实际股东只一人； 注册的都是假的，实际经营者却另有其人。 审查方法：根据工商注册资料逐一去核实。 4、对经营历史的审查。 对一般企业可能是过高要求，但对一个对一般企业可能是过高要求，但对一个“百年老店百年老店”来讲来讲，则是必须，则是必须。 历史上经营情况怎样？ 曾经做过哪些业务、项目。 履约情况怎样，是否经常发生纠纷。 具体签订合同时是否每笔都需上述方法审查，要由企业根据合同的性质和

5、合同的数额等情况定。 必须做事前调查：大型项目；合同履行期较长；确定长期经销商、代理商、供货商。涉及到企业生死存亡的合同。数额较大，对企业赢亏有决定性影响。 5、审查合同附件合同附件。 有的合同条文并不能把所有问题都解决。 附件尤其是核心、关键部分就显得十分重要。 特别提示：合同附件效力等同于合特别提示：合同附件效力等同于合同本身。同本身。（二）合同签订时应注意的事项 1、应加盖单位公章；经办人提供加盖单位公章的签约授权委托书。 2、加盖的公章应清晰可辨，并与注册名称一致。 3、如果合同文本经过修改，应由双方在修改过的地方盖章确认。 4、争取取得合作方的营业执照复印件。 （三）合同签订后的监督

6、管理（1）管好公司印章、管好业务员。案例：小张是A公司雇员，一直负责对B公司的业务。小张辞职后，A公司未及时通知B公司。后小张以A公司名义从B公司大量购货并销赃潜逃。小张构成诈骗应受法律惩处，但造成的损失，应由谁承担?解析 合同法第49条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 这就是“表见代理”制度。该条立法目的是保护善意的第三人。 在此案中，A公司的过错是疏于合同管理。启示： 企业不得将某种能够证明有代理权的文件（如空白介绍信、空白合同文本、企业的营业执照副本）、印鉴（公司印章）任意交给他人或允许他人作自己

7、的分支机构。否则等于无限授权，风险无边。 企业的业务员离职后，须及时收回代理证书、公开声明，通知可能与该业务员有业务往来的客户，防止欺诈产生的风险。 （2）切忌先盖合同章，丧失签约主动权。 （3）没有签字或盖章的合同也可能成立。 合同法第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。二、合同的履行二、合同的履行 合同履行是全部合同活动的核心。 合同履行也是合同活动中最容易发生风险，又最难防范的关键环节。（一）合同履行中常见的几个问题合同履行中常见的几个问题 1 1、同时履行合同中违约责任如何确定、同时履行合同中违约责任如何确定？

8、案例：A公司协议向甘肃天马公司购买 物品。双方约定：A公司向甘肃天马公司预付货款万元，甘肃天马公司于号前到货，验收后A将余款付清，任何一方违约要赔偿损失。后A 预付万元，甘肃天马公司如约运货至指定地点。A 验收合格后，因货款不齐，要求延期付款未被同意。 一周后因A 仍未筹齐货款，甘肃天马公司怕物品质变，将货物运走并转卖他方，同时通知A 解除合同。问题：到底谁违约? A 诉至法院，请求判天马违约，要求返还预付款及利息并赔偿损失。 天马则要求对方承担运费损失元。法理：同时履行抗辩权问题。 同时履行，即合同订立后，在有效期限内，双方当事人不分先后地履行各自的义务。 同时履行抗辩权，指双务合同中的当事

9、人一方，在对方未给付之前，有权拒绝先行给付。根据合同法第条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 要基于同一个双务合同且互负债务。 互负债务都已过期，且没有约定履行顺序。 对方的债务是可以履行的。 对方未履行债务或者履行不适当。注意：注意：但当事人行使同时履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方当事人承担。 实质:法律赋予双务合同当事人在同时履行时以保护自身合法权益，因行使同时履行抗辩权而拒绝向对方履行债务的，不构成违约，而是一种正当的行为。解析： 双方当事人未约定履行顺序

10、，应推定为同时履行。 A 公司支付余款前，天马有权拒绝履行自己的义务而不构成违约。 A 公司延期一周已超过合同履行期限后仍未能支付余款，已构成违约。 天马返还A 公司预付款万元，A 公司赔偿天马运费损失0元。2 2、后履行债务的当事人应如何维护、后履行债务的当事人应如何维护自身权益？自身权益？ 案例：甲酒店将工程发包给乙建筑公司约定：酒店“三通一平”于6月完成，乙方次年8月交工。但甲方“三通一平”迟至9月才完成。次年8月，乙方根据工程进度，要求顺延3个月交付验收。甲方起诉法院，要求乙方支付迟延履行违约金。问题：到底是谁违约？ 法理：主要涉及先履行抗辩权问题。 先履行抗辩权，是指负有先履行义务的

11、一方当事人，届期未履行义务，后履行一方拒绝、中止履行合同的权利。 实质：实质：是后履行义务的当事人对先期违约的一种合法抗辩，反映的是后履行义务人的利益。适用条件： 1、双务合同且互负债务。 2、负债有先后顺序，且后履行一方债务已过期。 3、先履行一方未履行或履行不当。适用时应当注意： 1、先履行抗辩权是后履行一方享有的法定权利，行使这一权利而不履行，不构成违约。 2、先履行抗辩权是一时抗辩权。后履行方在提出抗辩后对方履行时，应当履行自己的义务。 3、行使抗辩权时，是否需要及时通知对方？应区别不同情况对待： 1）因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权时，可不通知对方。 2）当负有先履行义务的当事

12、人的给付有重大瑕疵，或只履行一部分时，依诚实信用原则，另一方行使权利时应通知对方，可给对方解释、改正的机会。解析： 1）乙方不承担责任。乙方有权顺延工期，它是行使先履行抗辩权的一种方式。甲方主张支付迟延履行违约金，乙方有权拒绝。 2）行使抗辩权的当事人，不影响追究对方违约责任的权利。若乙方有损失，可以依法向甲方主张赔偿金。3 3、先履行债务的当事人如何进行自、先履行债务的当事人如何进行自我保护我保护? ? 案例：公司协议购买公司价值电脑设备并约定:公司预付货款后对方日内供货。后公司因欠数家银行贷款，办公场所、库存商品、银行账户相继被法院查封、冻结，无法履行供货义务。公司拒付预付款，要求解除合同

13、。公司提出公司违约在先，应偿付违约金。公司认为拒付预付款、解除合同，系因公司无法供货，实属自保。难题：在公司已实际无法履行合同义务的情况下，公司交付预付款后，其自身合法权益的确得不到有效保护。 解析：新合同法为公司自我保护提供了法律武器不安抗辩权。即：应当先履行债务的当事人在对方欠缺资力或欠缺信用等危险情况下可中止履行，直到解除合同。 实质：对先履行义务的当事人合法利益的保护。对防范合同欺诈有重要作用。条件：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（合同法第68条） （1）经营状况严重恶化； （2）转移、抽逃资金，以逃避债务； （3）丧失商业信誉； （4）有丧

14、失或可能丧失履行债务能力的其他情形。提请注意： （1）不安抗辩权（自助权），只要有证据证明对方履行有现实危险，就可以中止履行合同，而无须经对方同意，或经诉讼、仲裁等程序。 （2）必须有确切证据证明，才能行使不安抗辩权，否则承担违约责任。 （3）权利人暂时中止履行合同义务，应及时通知对方。 （4）如果对方提供了适当担保或在合理期限内恢复了履行能力，应当恢复履行。 （5）对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可解除合同。（二）二）履行中常见的几种风险提示： 1、谨防合同诈骗犯罪。在签订和履行合同过程中，要高度关注以下情形： （1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的

15、； （2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同的； （4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。2、防范信誉欺诈。一直有着很好的合作关系，但是近期出现了迟延付款现象，并增加了订货量，此时应引起重视，很可能对方出现严重资金困难、面临破产等情况。应尽量到其公司实地考察，不能仅听其一面之辞。 3、第三人代为履行和向第三人履行风险防范。 （1）第三人代债务人向我方履行，相当于我方多了一个保障，因此一般应乐于接受。 （2）有时债务人要求将其债务全部转让给第三人，转让

16、后又不再承担任何责任，可能是陷阱。 提示：应立即充分了解该第三人履约能力。不能草率答应。 （3）合作方如要求我方向第三人履行时，应取得债权人的书面通知书。三、合同的解除 （一）合同解除的分类： 1、协议解除。当事人协商一致，可以解除合同。（合同法93条规定） 2、法定解除。法定解除是解除条件由法律直接规定的合同解除。（合同法94条规定）法定解除。有以下5种情形： （1）因不可抗力致使不能实现合同目的。 （2）在履约期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。 注意：这是当事人一方拒绝履行，是违约的一种形态。 （3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

17、。 （4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 （5）法律规定的其他情形。 当以上法定解除条件之一出现时，有解除权的一方可直接行使，勿须对方同意。有利保护守约人一方利益。（二）实务中行使解除权应注意的问题 合同解除应注意的问题 （1）事先约定。为避免合同履行风险，掌握解除合同主动权，当事人在订立合同时，可以对合同履行过程中出现哪些事实，导致合同解除的问题明确进行约定。 （2）及时通知并积极寻求解决。 （3）应当及时行使自己的权利。 合同法规定：“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。” （4）及时反应。接到解除通知的另一方如有异议，应

18、及时向被告住所地或合同履行地的人民法院起诉，也可以依据仲裁协议向仲裁机关提出请求，确认解除合同的效力。四、违约责任 违约责任是合同当事人违反合同约定所应承担的民事责任。体现了法律的约束力，其功能系为保证合同当事人履行合同义务，弥补违约造成的损失。 违约责任的方式有实际履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金等五种。五、诉讼时效 简言之：超过规定期限不要钱物，法律一般不再保护。简言之：超过规定期限不要钱物，法律一般不再保护。 （一）我国的诉讼时效制度分为两种： 一是普通诉讼时效（两年）。适用于绝大多数情形。 二是特别诉讼时效。1、法律规定的特别诉讼时效 1、一年。 身体受到伤害要求赔偿的； 出

19、售质量不合格的商品未声明的； 延付或者拒付租金的； 寄存财物被丢失或者损毁的。 2、四年。国际货物买卖合同和技术进出口合同纠纷。 3、特殊情况下，20年。启示： （1）必须注意诉讼时效的起算、截止时间点，超过诉讼时效诉讼，将丧失要求法院强制力保护的胜诉权。 （2）必须加强合同归类管理，对可能诉讼的合同的时效，应当件件做到心中有数。 因为，再有理，只这一条不行，就要输。因为，再有理，只这一条不行，就要输。 2、合同未约定履行期限的，诉讼时效如何起算？ 第一，履行期限不明确的，债权人可以随时向债务人主张履行，但应给予对方必要的准备时间。 第二，未约定履行期限，债权人第一次主张权利时，即为合同履行期限届满，债务人从此时具有履行债务的义务。有宽限期的，从宽限期结束，诉讼时效开始起算。3、超过诉讼时效的债权，经债务人同意履行受法律保护吗？ 超过诉讼时效期间的