《德国民法通论》读书札记

1、?德国民法通论?读书札记吕云成 036977一德国法儒拉伦茨“十年磨一剑的力作?德国民法通论?可谓是姗姗来迟。本书原为江平先生主持之“外国法律文库书目，现由王晓晔、邵建东、徐国建、谢怀栻翻译，以米健教授主持的“当代德国法学名著书目出版。说国人从事法学者“望眼欲穿，虽谓夸张，但是确实期待已久。出版未期一年，目前法律出版社已然售罄，此现象虽不能说明什么实质问题，但是国人的企盼确实真实的，侧面也反映了本书的价值。卡尔拉伦茨在德国具有极高的学术地位，以至于当他的?德国民法通论?一问世就引起了轰动，德国著名的法律专业出版社贝克出版社破天荒的一次开机就印了10000册，现已出版了第8版。拉伦茨源于对“何为

2、法的理性的困惑和求索，选定黑格尔的哲学思想为其治学方向。并将这一思想表达于其论述中。而要写就一部民法通论，拉伦茨说：“其著者须具备对庞杂材料的整合能力，具有史学、比拟法学、哲学与文学史的根本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手，“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成 参见本书附录：“卡尔拉伦茨生平及其?德国民法通论?。其治学态度之严谨，足以使当代的一些学者汗然。本书共分导论，第一编：人；第二编：法律关系与权利；第三编：权利客体与财产；第四编：法律行为；第五编：关于期间、期日和担保的规定以及附录等内容。全书共35章，77.9万字。作为德国大学法律专业民法教科书，本书继承了教科书根本的写法。但本书有着

3、不同的特点。作者对本书坚持了以下学术原那么：不仅仅局限于对?德国民法典?总那么编中的法律规定作出阐述，除此之外还要揭示私法的根底，并使读者意识到民法的体系和根本概念。在阐释民法的体系时，拉伦茨不仅分析了所谓的“外在体系，而且还力求揭示所谓的“内在体系。在这里，“外在体系是指对法律事实和法律制度所做的概念上的整理和说明；“内在体系是指支配整个民法的根本原那么以及这些原那么之间的实质联系。见本书沃尔夫序。 作为一本教科书，本书具有以下特点：1全书涵盖了民法的根本内容，广而深，“勤在精到，追求自己的大体系，并非漫无边际地铺杂货铺，参见本书附录表达了法学研究的精深；2作者研究视角涉及诸多法律领域例如法

4、哲学、法解释学，方法论。司法等；3对理论问题采用典型案例分析；4大量使用参考文献，注释详实，各家观点明晰，从而使本书内容丰富、权威。除此形式上的特征外，我觉得拉氏另具其著述风格。即：以伦理学上的人格主义之相互尊重关系为“法律上的根底关系，拉伦茨：?德国民法通论?法律出版社 第42页。以权利和法律行为为法律两个重要概念法律行为的分析正是占据本书的“半壁江山，全书主体900多页，法律行为占400多页！，以私法自治和国家强制表述可能不准，或者说是私法的社会任务，民法之社会性为两条主线展开讨论，本文基于此特点展开论述。二正如沃尔夫在序言中所言“整部教科书被烙上了私法上的价值体系的印记，而这个价值体系的

5、根底即是伦理上的人格主义，它把人person这一享有自由和尊严但同时也负有责任的主体作为范式，置于私法的中心地位。进一步，拉伦茨认为伦理学上的人们的相互尊重关系是“法律上的根底关系，这一“法律上的根底关系的根本要素是权利正当的要求、义务以及人与人权利和义务的相互关系。前注，第47页。法律关系的整体的法律结果，即参与某种法律关系的人所拥有的权利、预期取得权利、义务、其他的拘束。负担性义务和权利等一起构成了他在这种法律关系中的法律地位。前注，第272页。拉氏将法律关系辟为专章，将法律关系概念提升至私法体系之核心，从而使在?德国民法典?中已消失的“法律关系概念得以“复活维亚克尔语：见附录。在此一立论

6、根底上，拉伦茨将法律关系的要素展现开来，分别就主体、内容权利、义务、其他的拘束、法律行为等依次论述，其间，可见其私法自治和国家强制的线索贯彻其中。作为伦理上的人格主义的表达，移植私法上首先表达在对人的权利的保护。“每一个人都具有权利能力，因为他在本质上是一个伦理意义上的人120页。认为伦理上的人格主义以每个人具有自主决定以及自己承当责任的能力为出发点，亦即是私法自治之根基。同时进一步认为，“仅凭借这种人格主义，而不另外参加社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的(58页)。权利能力是一个人作为法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务的承当者的能

7、力。法律的规定包括权利能力的开始与终止涉及死者、婴儿的权利能力，因失踪的死亡宣告。当然，权利能力是实体法律规定的，法律上很少考虑有关的人的愿望去规定121页。与此相联系的是行为能力和不法行为能力，拉氏比拟行为人的利益和社会公共利益，认为“宣告禁止产不考虑公共利益，“根据法律的保护，对无行为能力人的保护优先于对交易的保护，142页，对不同行为能力的意义作了深入的阐释。伦理上的人格的法律表达在对人格权的保护上体系的更为淋漓。拉氏认为人格权是一种受尊重权，即是成认人的存在和应然的存在，进而论述到，德国司法实践援引?根本法?第1条和第2条，把所谓的“一般人格权作为一般性条款以填补“重大的空白从而“超越

8、民法典，成为习惯法171页。对于具体人格权的规定，由于人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来，开始时范围不确定的关于“一般人格权的法律判决起着收集事实构成的作用。174页。于权利中，拉氏笔墨重在权利的类型化上，诸如各种人格权、人身亲属权、对物的支配权、无体财产权、债权、参与管理权、形成权、物权取得权、归属权和期待权、权利上权利、反对权等。并认为形成权、请求权和反对权等属于一种对法律技术进行完善的产物，归为“辅助权法律技术的工具。此种实质性权利和技术性权利的分类对我们权利的比拟与行使意义重大。对权利论述的另一条主线即是权利的界限或限制。拉氏认为权利

9、的界限首先来自法律和当事人约定所详细规定的内容，还有一些共同的限制，适用于所有的权利，主要是源自于法律思想本身如“禁止恶意行使权利和“老实信用原那么。当然此种权利界限德一般条款的构成要件亦十分严格，不能泛化，对此著者亦有分析。而且对权利的长久不行使导致的权利失效作了说明实体法上的限制，和我们所认为的权利时效不同，同时对所有权的社会义务在“民法的现代开展中有专节阐述。甚至认为，在以前，公法中的对所有权的限制只能算作某种“例外现象，在今天，这些限制已成了共同决定着所有权内容的因素。53页对义务与责任的论述，拉氏诸多的阐释皆以伦理上的人格主义为根底。认为“做一个人，并尊敬他人为人黑格尔语，在“法律上

10、的根底关系中，每一个人要求尊重其人格的权利，同他尊重其他人为人的义务是密不可分的。伦理上的人的概念也包含了人必须为自己的行为和不行为承当责任的思想，所谓“他要求对方承当责任，因为对方是人。51页。而这种责任的承当必须具备法律上的可归责性即所谓的“过错责任，而随着民法的现代开展，责任也表达了其社会性的一面，即“无过错责任的开展对此拉氏亦是不惜笔墨，专以一节介绍，认为无过错责任在今天，同继续适用的过错责任原那么并驾齐驱。两条主线在此亦是明晰。法律行为理论是德国民法的最伟大的成就，作为私法自治最淋漓尽致的表现，是伦理之人创设以己为中心之法律关系的手段。本书下册甚至可以看成是关于法律行为的专著，著者不

11、厌其详。在对法律行为的概念和种类的分析的根底上，分析了意思表示的构成、发出和送达、有瑕疵的意思表示、有效法律行为内容的要求和不生效法律行为的种类、补全以及附条件和附期限的行为等，使我们对德国法律行为的总体框架有一个大体的了解，特别是分析德国法律行为时应特别注意其负担行为和处分行为的划分是伊始至终的，此点不可不察。对于意思表示，拉氏认为首先是以一种可受意志控制的作为或不作为为前提。并是一种具有决定性的行为。意思表示之所以生效，“是因为表意人想要使这一意思表示发生效力，通过对意思表示的解释，?德国民法典?第133条：解释意思表示，应探求真实意思，而不得拘泥于所用词句。表达了对伦理上的人的自由意志的

12、尊重。此点在第二十章有瑕疵的意思表示中，更能从反面得以印证。对须受领的意思表示的解释，应当考虑到意思表示受领人的理解可能性，意思表示之“一般为人们所理解的词义具有关键意义，可以说，对意思表示的解释，考虑到受领人的理解的可能性以及表示意义的可归责性原那么，通常采“外观说而非“意志说，即表示的受领人通常可以信赖表示的可资识别的内容，表达了法律对于受领人的信赖的保护和社会交易平安保护。此点在具体的法律行为合同章节中第四编第二分编合同有进一步的说明。对法律行为的意义和内容不待详述，书中的文字自为明白，虽有个别读不懂之处，但纵而观之，对法律行为意义和内容的阐释较之于其他德国学者专著非本书的特色，相反对法

13、律行为的类型和法律行为的法律约束然才是本书的独到。在对债法上的行为、物权法上的行为、亲属法和继承法上的行为的分类中，拉氏指出债法合同原那么上可以以任意内容为对象，而物权法领域那么适用所谓的“类型强制原那么，在亲属法和继承法领域也适用或存在着“类型强制原那么435页。对有效法律行为内容的要求和不生效法律行为的种类第二十二、二十三章的分析着眼点亦是行为和法律的契合性问题，而非简单的当事人的私法自治的问题。诸如法律禁止的行为、违反善良风俗的行为和违反老实信用原那么等效果上的种类划分。伦理上的人格主义以每个人具有自主决定以及自己承当责任的能力为出发点，亦即是私法自治之根基。拉氏认为，“仅凭借这种人格主

14、义，而不另外参加社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的(58页)。?德国民法典?中的社会伦理因素(此点在拉伦茨自己修订增加的第三章“民法的现代开展中表达的最为突出)即是信赖保护、自我约束、老实信用等一般原那么。即学者所谓的为德国民法典涂上了一层“社会润滑油。诺伯特霍恩：?百年民法典?申卫星译 米健校?中外法学?2001。1拉氏对一般交易条件及其中内容的国家监督控制79页及第二十九章甲，合同法中的社会因素的加强第三章第二节，甚至，作为法律行为责任的扩充之“权利表见责任第三十三章等规定，其目的固为加强司法实践的可操作性，但是理论上也说明了“在长期以来属于私人

15、自治和自由的领域中，强行法不断增加，法定的类型化、客观化、实质化、法定精确化标准等使得民法程式化 罗尔夫克尼佩尔著?法律与历史? 朱岩译 法律出版社，2003版第126页。1960年代的德国民法领域，拉伦茨与弗卢梅在法律行为领域摩拳擦掌的论战，弗氏重传统，保卫私法自治之自由传统，而拉氏深受黑格尔国家主义哲学思想之影响，立基于私法之社会性，二者之学术立基与路向不同附录1003页，可见一般。而拉伦茨的此一“私法之社会性，那么于本书中表达甚多。言罢至此，我越来越觉得拉伦茨之深受黑格尔国家社会思想之影响，通过对他的著作的解读，其“私法的社会任务吉尔克语，第68页之观念已深入其思想深处，点滴间随处现。这

16、是我读书前和读书中所未曾想到的，只是在通篇浏览写到此处才恍然领悟：以往的自由主义的私法，正在演变成为自由社会的私法。三除了以上关于以伦理学上的人格主义之相互尊重关系为“法律上的根底关系，以及私法自治和国家强制两条主线的特定外，拉伦茨书中的方法论的强调也是一大特色。他“把方法论作为私法的根底从一个组成局部，纳入到他的?德国民法通论?的教科书中去 本书沃尔夫序，第6页。专设一章论述法律的解释第四章，介绍并评价了各个学派，并对法律解释的任务、标准等作了深入细致的说明，强调一种“以价值为导向的思维方式100页，即法律解释或法律补充必须取向于价值、连接于功能黄茅荣：?法学方法与现代民法?中国政法大学出版

17、社 2001年版，46页。同时，除法律解释外，在意思表示的解释和合同的解释中对具体操作的方法解释标准那么具体阐释。我觉得具体制度的学习和借鉴可能是有移植和异化的问题，但方法的学习确实相通的。诚如台湾学者王泽鉴教授所指出的那样：“中国继受德国民法的真正意义，在方法方面更甚于实体方面。继受主要意味着中国法律事业的科学化。法律思维的方式因此在总体上发生了变化，中国人民与它的法律之间的关系也因此发生了变化。实体的内容会发生变化或消亡，；但民法方法那么会长久地存在下去。Wang Tze-chien,Die Aufnahme des europäischen Rechts in China,in:AcP166(1996),s.347转引自邵