租约仲裁条款并入提单

1、租约仲裁条款并入提单长期以来，仲裁作为当事人解决纠纷的重要权利与途径，在海事司法审查中未得到应有的重视。 法院在司法审查中过程中倾向于否定当事人仲裁的意愿，这在实践中是十分有害的。 这是因为，法院管辖权的依据和理由不充分不合理甚至不合法， 会给当事人造成先入为主的不公印象， 更无须对案件的程序和实体审理作出评判。在海事司法中，租约仲裁条款并入提单的相关法律问题，作为上述问题的缩影，颇具有典型意义。 本文拟选择租约仲裁条款并入提单的相关法律问题进行探讨，以期抛砖引玉。租约仲裁条款并入提单的由来、条件及途径。问题的由来提单，作为海上货物运输合同的证明，仅仅涵盖海上货物运输合同的部分内容。 实务中在

2、提单中列明仲裁条款的做法比较少见。 由于提单通常是在租约项下签发， 仲裁条款往往列于租船合同中。 承运人为了使租约可以约束承租人以外的提单持有人， 以免其对承租人和提单持有人承担不同的义务和责任，往往会在提单上订立并入条款，试图将租约内容包括仲裁条款并入单。这样一来，承运人就可以根据租约 （也可以说是根据提单， 因为租约已被并入提单）产生的权利向提单持有人（提单受让人）行使，或以之为依据进行抗辩。仲裁条款并入提单的条件根据已有的判例和司法实践， 租约仲裁条款要想并入提单， 须满足以下两个条件： a）租约提单必须要有明确的并入条款，将租约仲裁条款包括在并入的租约条款内， 而且该条款不得与租约的其

3、他条款相抵触；或 b）在租约提单有广泛的并入条款，租船合同的仲裁条款也明确规定，租约纠纷和提单项下的提单纠纷依据仲裁条款解决。仲裁条款并入提单的途径并入提单的通常做法是以特别列明的措辞并入租约仲裁条款。提单在转让出去之后，承运人与提单持有人是提单当事人。提单持有人本来与仲裁条款是没有直接关系的， 因而要想将租约中仲裁条款并入提单必须要有明确的表述。笼统地、模糊地提法诸如一切、所有、全部等措辞还不足以达到明确的要求， 必须要将仲裁条款特别列明， 才可以将仲裁条款成功并入。英国的判例持这种观点。例如在著名的 The“Rena”一案中，租约提单的仲裁条款是这样表述的：All terms、 claus

4、es、 conditions and exceptionsincludingtheArbitrationclause、theNegligenceclauseoftheCharter- party dated London 13 April 1977 are hereby incorpored_“。法官认为，合并条款表述地是如此明确， 是可以成功地将仲裁条款并入提单的。 事实证明，该案中的仲裁条款表述方式及判决对近几十年的海事司法产生了深远的影响。我国的海事司法界，经过多年的理论探讨和实践，认为租约中的仲裁条款只有与提单下的双方当事人运输有关的权利和义务可在通过一般措词并入条款并入提单。仲裁条款

5、因其特有的独立性，它与货物的装船、运输、照料、卸载、交付等环节没有直接的关系。 要想将其并入提单， 必须要以特别列明的措辞明示。然而，即使当事人有明确的意图将租约的仲裁条款并入提单进， 但在实务操作中，仍会出现各种影响租约仲裁条款并入提单的因素。 比如说同时存在日期不同的多份租约、 性质不同的多份租约、 签订主体不同的多份租约、 提单指向不明的多份租约等情况， 究竟提单意图并入哪一份租约， 审理中很难确定。我国 > 虽然没有关于如何认定租约仲裁条款并入的规定， 但是根据其第九十五条确立的租约条款可以并入的原则和我国司法实践， 可以看出： 提单并入条款仅仅写明并入一切租约条款，未特别列明并

6、入仲裁条款的，则该仲裁条款未被并入提单。这是由于仲裁条款不同于租约一般条款的独立性质决定的。 提单正面应当注明并入提单的租约日期。 如果只有一份提单， 是否注明日期则显得无关紧要。 只要有特别列明的措辞则仲裁条款则被成功并入；如果有两份以上的租约同时存在，而所有租约的仲裁条款内容相同。不论提单是否注明日期， 只要有特别列明的措辞则也能成功并入。 由于仲裁条款内容相同， 所以租约日期是否注明并不重要，结果都是一样的。 如果同时存在两份以上的租约且租约的仲裁条款内容各不相同，提单正面却未注明租约日期，甚至于同一日期也存在不同的租约，此时如何确定提单所并入的租约呢？在这种情况下，司法审查的视野放宽至

7、租约签订的主体、地点、以及租约的性质等因素， 则有助于客观地确定提单并入的是哪一份租约；在上述第四种情况下，如果租约中既有期租，又有航租（包括航次期租），在提单未注明日期的情况下如何处理呢？由于期租与航租性质不同，期租属于船舶租用合同， 航租属于海上货物运输合同， 提单纠纷绝大多数是海上货物运输纠纷，因此我国 >明确规定并入航次租约的原则。在这种情况下，期租租约并入提单没有法律依据和合理理由， 应首选排除考虑并入期租租约。 同样的道理，光租更无须考虑。航运实务中，结合航次租约一起使用的是金康提单，其有78 格式和 94 格式。78 格式的金康提单只是阐明并入所有条款，对仲裁条款没有特别列

8、明。一般认为， 78 格式的金康提单没有并入仲裁条款。 94 格式的金康提单通过明确的措辞特别列明，明确了租约仲裁条款并入的意图。但是94 格式金康提单在实务中也存在对收货人不利的地方。 其租约中多订有伦敦仲裁条款。 如果双方争议的标的并不是很大， 万里迢迢前往伦敦仲裁， 成本支出巨大，往往得不偿失。此时仲裁条款并没有起到保护当事人权益的作用。相反，往往会因其有失公平，招致减轻承运人责任的嫌疑而被法院否决。2. 提单持有人是否是仲裁条款（仲裁协议）的当事人在英国的判例中，提单持有人是提单并入租约仲裁条款的当事人。 但在我国海事司法界却存在种种争议。一部分人认为，将提单持有人定性为仲裁条款当事人

9、，明显违背仲裁的最基本原则当事人自愿原则。仲裁条款是承运人和承租人达成的协议，提单持有人对此根本不知情， 并没有表达意愿的机会， 如何认定其同意仲裁解决纠纷的意愿呢？其作为协议的第三方， 不构成当事人，不应受到仲裁协议的约束。也许有人会说可以默示推定。 但默示推定是需要有明确的法律依据或当事人的明确约定的。事实上，相关的法律依据没有，提单和租约条款中也没有。另一部分人认为，提单条款约束的是承运人和提单持有人，即提单的当事人是承运人和提单持有人。 因为并入提单仲裁条款已构成提单条款的一部分，此时仲裁条款一身兼二任， 而不仅仅是租约条款了。 既然其形式上也是提单条款，则与其他提单条款具有相同的地位

10、。 提单持有人作为提单当事人， 是并入提单的仲裁条款之当事人，也是顺理成章的事情。在我国的海事司法界， 反对提单持有人成为仲裁条款当事人的不在少数，而且往往理由充分。理由充分不等于理由正当。其所以如此，是因为忽略了海商法作为民法特别法、 忽略了提单的特殊性质造成的， 笔者意图结合海商法、结合提单的特点及租船实务阐述提单持有人是仲裁条款当事人的理由。> 之所以谓之民法的特别法，在于其突破了民商法的“合同相对性原则”及“合同约束缔约方原则”。 其调整下的海上货物运输合同， 承运人自始至终是合同的当事人， 承租人在提单未转让之前， 是运输合同的缔约方、 当事人，提单持有人在受让提单后是运输合同

11、的当事人而非缔约方。 承运人与承租人订立运输合同也有为第三人（提单受让人）设定权利义务的作用。在提单流转之时，提单受让人接受租约提单， 就认可了租约内容， 当然也包括租约中仲裁条款。 海商法对这种做法的适应与调整， 就是对传统民商法的有限否定与继承发展， 体现了海商法的鲜明特点。 忽略这一点，必然会对提单持有人成为仲裁条款当事人产生困惑。提单本身不是运输合同。作为运输合同的证明，转让提单即转让提单所证明的运输合同。 提单作为运输合同的凭证， 其条款也是运输合同内容的一部分。提单转让，意味着运输合同主体的变更。提单持有人接受了提单，自然成为运输合同的主体。 除了无效和可撤销合同外， 合同主体必须

12、受合同的约束。在运输关系下，合同主体会与缔约主体会产生相分离的情形。提单持有人虽非合同的缔约方，不影响其成为合同的主体，即提单当事人。转让后的提单，承运人和提单持有人是运输合同的当事人，应受提单条款的约束。 我国 >第 78 条第一款规定：“承运人同收货人、提单持有人的权利、义务关系依据提单的规定确定。”由此，提单条款约束承运人和提单持有人的法律依据是明确的。 租约并入提单后，其条款包括仲裁条款自然也属于提单条款。 因此，承运人和提单持有人是仲裁条款的当事人。提单持有人是仲裁条款当事人也是租船实务特点决定的。 海上运输大部分是通过租船运输完成的，其中的航租和航次期租都是海上货物运输合同。

13、在租约签定时， 其所有条款包括仲裁条款只能与承租人协商。 提单受让人当时并不确定，其不可能有参与和表达意愿的机会。实务中，只要你接受租约提单，就是接受租约提单运输这种方式。当提单流转到其手中时，其只能接受提单条款。如果说仲裁条款违背其意愿， 那么租约中与运输有关的其他条款也同样是未经过协商，同样也有理由不接受。 如果对租船运输这一特点的否认， 那么租船运输这种式也就没有存在的基础了。 因此，提单持有人没有机会表达意愿是符合租船实务的客观情况的， 也是这种运输方式的特点所决定的。 如果否认提单当事人的地位，就是对租船运输这种方式的否定。综上，提单持有人成为仲裁条款的当事人，是符合海商法基本原理的

14、，是符合提单的特征的， 也是符合租船运输实务的特点的。 当提单出现纠纷时，提单持有人在仲裁条款有效并入的情况下，有权也应当诉之仲裁解决争议。3. 确定仲裁条款效力的准据法仲裁条款被成功并入提单后， 如何确定仲裁条款效力的准据法，在我国的海商理论和司法界也是见仁见智众口不一。有的学者认为，仲裁条款是运输的组成部分，如果含有仲裁条款的主合同有明确的法律适用条款， 则判断仲裁条款的效力应依据主合同适用的法律为准据法。我认为这种观点是站不住脚的。 因为仲裁条款虽然是主合同的组成部分，但其因有与其他条款相比有相对的独立性， 且该条款的目的是确立解决运输争议的方式，完全有理由有独立的准据法，这是其一；其二

15、，仲裁条款对准据法的约定是终局的。从条款位置上看，法律适用条款在前，仲裁条款在后。根据合同解释的一般原则，合同条款相抵触的，后述条款的效力优于前述条款的效力。其三，运输合同的法律适用条款是处理合同争议的准据法， 解决的是实体权利义务关系问题， 而仲裁条款约定的目的是解决争议的方式、 程序问题。仲裁条款作为从合同的目的与主合同的法律适用条款目的不同，决定解决争议准据法的区别。也正是在上述意义上，仲裁条款的准据法与法律适用条款并不冲突。在和德集团有限公司诉樱桃谷航运有限公司海上货损纠纷一案中，广州海事法院和广东高院均认为仲裁条款的效力直接影响到法院管辖权的确立，所以对仲裁条款的审查属于程序审查的范

16、围，应依据法院地法律，即以我国的 > 作为该仲裁条款的准据法。 同样的情形也发生在山东电梯公司诉香港奥斯特电梯有限公司合同纠纷中， 山东的两级法院也主张适用法院地法律作为仲裁条款的准据法。广东、山东作为司法大省，其观点在我国有一定的代表性。我认为这种观点在我国已加入世贸的新形势下，显得很不合时宜，是到了应当纠正的时候了。多数法院持这种观点原因是多方面的，深层次的原因是对当事人意思自治的漠视，客观原因是对外国法律（当事人多约定外国法律）排斥，结果在办案人员的心里已先入为主， 倾向于考虑法院管辖、 适用中国法律的有效理由， 同时倾向考虑仲裁并入效力、约定准据法无效的理由。我认为，确立仲裁条款

17、效力的准据法， 应按以下的原则和步骤进行。第一，充分尊重当事人意愿，依据当事人意思自治原则。意思自治是当事人的首要权利， 也是合同的基石。 对当事人意愿的漠视和排斥是最大的不公。解决争议的方式问题， 不得违背当事人的意愿。 当事人意思自治原则是合同法的基本原则， 为绝大数国家所采用。 最高人民法院也曾对湖北高院关于国际商事仲裁协议的效力作出专门批复， 强调当事人选择的法律作为确定仲裁条款效力的首选准据法。如果依法院地法作为仲裁条款效力的准据法，则难免会出现尴尬的结果。根据 1958 年>的规定，审查仲裁协议的准据法是当事人选择的法律或在当事人未明确选择的情况下，依裁决地法律为准据法。虽然

18、 >确定仲裁协议的效力准据法， 仅仅在公约调整的范围内适用， 即只适用外国仲裁裁决的承认与执行阶段对仲裁协议的审查问题。但法院受理后的司法审查阶段同 >第一百四十五条规定了这一原则。 仲裁条款并入提单后， 作为运输合同的条款， 有诸多密切连系点，比如运输合同当事人所在地、合同缔结地、履行地、目的地等等。至于哪一连结点，要根据个案的不同情况确定。法院地法作为司法审查机关最熟悉最具倾向性的法律， 往往在上述步骤中会出现重合的机会， 事实上适用法院地法的结果并不少见。 但直接适用法院地法往往师出无名。如果单独将其作为一项原则，势必会弱化其他三项原则。我个人认为法院地法作为仲裁协议准据法的

19、依据和理由不充分， 司法实践的惯常做法不等于是正确做法。 况且其对于改善我国司法形象、 维护我国的司法权威有害无益。参考书目：航次租船合同和租船实务杨良宜姚洪秀中国的海事仲裁与实践高菲并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨黄伟青海商法于世成汪淮江中国的海事审判李守芹李洪积提单并入仲裁条款林源民“巴拉基”轮废钢退运案评析黄永申王存军下列温度最接近23的是人体的正常体温北方冬季的平均气温让 人感觉温暖、舒适的房间温度冰水 混合物的温度当温度发生变化时，物质的状态通常会发生变化。下列现象中物态变化判断正确的是初秋的早晨，草 叶上出现的晶莹剔透的露珠属于固态变为液态现象 晒在太阳下的湿衣服变干是气态变为液

20、态现象擦 在皮肤上的酒精很快变干是液态变为气态现象初冬 树上的霜是液态变为固态现象下面是的适宜水温是60 第一节物态变化与温度在一个标准大气压下盐 水的凝固点是0 下面分别表示几位同学在练习 用温度计测液体的温 度实验中的做法，正确的是)8 如图所示的温度计，关于它的说法正确的是该温度计是根据固体热胀冷缩的原理制成的在使用该温度计测量物体温度时，可以离开被测物体读数该温度计的量程是 20100该温度计此时的示数约为219. 如图所示是实是_液态的 是 _是_。 均填)12 气、1420_5_2 _，_7 _是 _1.25。131010101014.18490 水蒸气、二氧化碳、 干冰按物质的状

21、态进行分类：属于气态的；属于；属于固态的序号象学里的平均气温是一日当中的时、时时、时这四个时刻气温的平均值，若某地某日这四个时刻的气温如图所示，则此地的最高气温是，最低气温是一天的温差为，平 均气温在寒 冷的冬天，河面上结了一层是否异常毛细血管的温度等许多方面。根据以上信息，你认为下列推测错误的是)A 碳纳米 管的体积在18 490之间随温度变化很小，可忽略不计金属镓的熔点很低，沸点 很高金属 镓的体积在18490之间随温度变化很小，可忽略不计金属镓的体积在 18490 之间随温度变化比较均匀15 如图所示，甲是体温计，乙是实验室用温度计，它们都是利用液体_热胀冷缩_的性质制成的 。可用来测沸

22、水温度的是_乙_；会_(选填会或不会”受到大气 压的影响17有一只刻度均 匀，但实际测 量不准确的温度计，把它放在冰水混合物中，示数是 4； 把它放在标准大气压下的沸水中 ，示数是94。 把它放在某种液体中时，示数是22 ，则该液体的实际温度是_20_，当把该 温度计放入实际温度为40 的温水中时，温度计的示数为_40_ 。第四节地球上的水循水是生命的乳汁、经济的命脉，是自然界奉献给人类的宝贵资源 。下列关于地这是因为衣服上的冰升华成水蒸气了 _。有下列物态变化： 洒在地上的水慢慢变干的过程；放入衣箱中的樟脑球变小的过程； 冬天室内的水蒸气在玻璃窗上形成“冰花”的过程；出炉的钢水变成钢锭的过程

23、。其中 属于凝华的是_，属于吸热过程的是 _填写序号。5. 有一天，雨、露、冰、雪四姐妹在一起争论自己的出生由来，谁也不认同谁。下列她们的说法中，你认为正确的是)A雨说：我是水汽化而来露 说：我成是凝华现象，放出热量 8.以下常见的物态变化实例中，放热的是春天 ，冰雪消融夏天，积水干涸秋天，草木上出现了霜冬 天，冰冻的衣服变干9. 下列有关物态变化的判断，正确的是擦 在皮肤上的酒精很快变干，是升华现象，需要吸热夏 天会看到冰棒周围冒白气，是汽化现象，需要吸热秋天 的早晨花草上出现小露珠，是液化现象，需要放热 寒冷的冬天室外飘起了雪花 ，是凝固现象，需要放热10关 于自然资源并保护环境。12夏天，从冰箱中取出饮料瓶，可观察到瓶子表面有小水珠，擦干后很快又形成，这个过程中发生的物态变化是_ 液化_；南极地区年平均气温是25，降水量很小，但这里的空气却很湿润，这是由于冰发生了升华现象，升华过程需要_吸热 _选填吸热或放热。13随着科技