企业用工制度的法律风险防范

1、企业用工制度的法律风险防范劳动合同签订劳动合同签订试用期试用期培训协议培训协议处理程序处理程序经济补偿金经济补偿金违法解除违法解除提问、解答提问、解答 用人单位用工制度的法律风险，重点体现在劳动管理和劳动保障劳动管理和劳动保障上，从招聘员工开始，签订劳动合同、社会保险直至解除劳动合同这一系列流程中都有国家相关的劳动法律法规的约束，严格按照法律规范企业行为，严格按照法律履行相关程序，就可以大幅度减少劳动纠纷从而成功避免法律风险。风险点一：劳动合同签订的相关法律风险劳动合同法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行

2、、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”劳动合同与劳务合同劳动合同与劳务合同合同性质合同性质概念概念调整法律调整法律劳动合同劳动合同劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动法和劳动合同法等调整劳务合同民事合同当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议，适用于合同法以及民法通则和其它民事法律所调整。（一）招聘广告法律问题（一）招聘广告法律问题（二）必须订立书面劳动合同（二）必须订立书面劳动合同（三）劳动合同的必备条款（三）劳动合同的必备条款用人单位的名称、住所、法定代表人或主要负责人；劳动者姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码；劳动合同期

3、限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害保护；法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2 2、规章制度要依法制定、公示、规章制度要依法制定、公示风险点二：试用期约定不当的法律风险试用期约定不当的法律风险试用期法律风险点试用期法律风险点1试用期由用人单位与劳动者双方协商约定，不得由一方强制约定。2试用期最长不得超过6个月3试用期具体期限按劳动合同期限的长短确定。（劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。）4试用期包

4、括在劳动合同期限内，企业不得在劳动合同期限外约定试用期，或者对劳动者先试用后签劳动合同。5用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。6用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同。 7试用期不得单方延长。如果用人单位在劳动合同中约定的试用期不符合规定超过规定的试用期时间不具有法律效力，在规定的试用期以外行使权利，则该权利无效，用人单位就不能利用试用期来保护劳动权益。用人单位应从以下四方面加以注意，采取相应措施防范法律风险：劳办发199516号劳动部办公厅对的复函劳办发1995264号劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函劳办

5、力字19925号劳动部办公厅关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函和劳办发1994214号劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函风险点三：未订立培训协议或约定不明的法 律风险 风险点四：处理劳动关系程序不到位的法律风险。 根据劳动法、劳动合同法相关规定，因职工违纪解除劳动合同时，不需要履行特别程序，只要证实职工有严重违反劳动纪律或规章制度的事实，且用人单位有关于此类违纪规章制度规定，可解除劳动合同，在适用解除劳动合同的处理方式时，要把握好两个方面：一是掌握事实证据，例如：旷工职工要有考勤缺勤记录，有关部门出具的证明或法律文书等证据；二是要履行送达程序，在做出解除劳动合同决定后，

6、依法向职工本人送达解除劳动合同通知书。同时，企业在单方解除劳动合同时，应当事先将解除的理由告知工会组织，工会认为不适当的，有权提出意见，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 用人单位程序风险控制，用人单位程序风险控制，应该从以下四方面规范企业行为，应该从以下四方面规范企业行为，履行相应程序履行相应程序签订劳动合同时，必须由职工本人签字。考勤记录是企业实施劳动管理的一项重要制度，无论是日清还是月结，都要清楚准确，最后的清结记录让本人签字认可。由于对有旷工行为的员工给予除名处理必须经过批评教育无效这一法定程序，因此，对旷工职工进行批评教育时，都应有文字记录，让员工本人签字后企业留存，

7、这样为以后处理员工违纪行为留下证据。培训和保密协议、劳动合同解除终止通知书等相关法律文书，人力资源部门应在职工本人签字后，建立专门档案，由专人负责保管。*上述需要职工本人签字的若干事项，在具体操作时，有可能遇到职工拒签或者无法找到本人等情况，对此，企业可采取相应的对策来处理。如果遇到职工本人拒签时，企业可以约请工会、居民委员会或其他组织包括公证人员到场证明，并当场做好记录，让在场人员签名，以证明职工本人拒签。如果遇到职工离开企业，无法找到本人，也无成年亲属代签和地址不详，邮寄无法送达等时，方可通过公告方式送达有关文书。 对待程序，应当“锱铢必较” 在企业开展用工管理的工作中，“程序”越来越严密

8、，稍不注意就会给工作带来不良影响。如中华人民共和国工会法第二十一条规定，用人单位单方面解除职工劳动合同时未征求工会意见，将违反工会法，解除职工劳动合同无效，用人单位对职工给予行政处分，解除劳动合同的决定，必须以书面形式通知被处理职工，如果用人单位未按规定将行政处理文书送达给当事人，则用人单位“程序”不到位，为此引起的后果由用人单位负责。风险点五：解除劳动合同企业未按规定支付 经济补偿金的法律风险 解除劳动合同的经济补偿金，是企业对员工在劳动关系存续期间为企业所做劳动贡献积累的补偿，也是因解除劳动合同给员工带来一定经济损失的补偿，是企业的一项法定义务，除员工有过错行为外，企业提出与员工解除劳动合

9、同，都应根据员工在企业工作年限的长短，支付一定数额的经济补偿金。用用人人单单位位需需要要支支付付经经济济补补偿偿金金的的情情形形劳动者依据劳动者依据劳动合同法劳动合同法第第38条条规定解除的；规定解除的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的； 用人单位被依法宣告破产的； 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散的。 法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同法第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（

10、一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。风险点六：解除劳动合同的法律风险 即时解除及法律风险即时解除及法律风险用人单位及时解除劳动合同的情形用人单位及时解除劳动合同的情形

11、要点概括要点概括对策对策在试用期内被证明不符合录用条件的；用人单位必须有证据充分证明劳动者行为符合左侧相应规定。用人单位制定劳动纪律、规章制度，严格规定哪些行为构成违反规章制度，根据不同的行为制定不同的罚则。严重违反用人单位的规章制度的；严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；保存好各项管理资料以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的预告解除及法律风险预告解除及法律风险 用人单位预告解除的情形用人单位预告解除的情形法律责任

12、法律责任法律风险法律风险劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；用人单位左侧规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；若不符合预告解除，而使用预告解除，则构成违法解除，须支付赔偿金。劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商不能就变更劳动合同达成协议的。经济性裁员及法律风险经济性裁员及法律风险 实体要件实体要件程序要件程序要件注意注意依照企业破产法规定进行

13、重整的；用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况法律对经济性裁员的严格条件和程序性规定。用人单位遇有需要经济性裁员的情况，违反法定程序是与其他两类解除劳动合同不同的法律风险发生原因之一。而且企业的经济性裁员往往带有一定规模性裁员，由此发生的法律风险具有集体诉讼的特点，这种因法律风险的关联性决定了该法律风险比前两种解除劳动合同发生的法律风险更为严重。生产经营发生严重困难的；听取工会或者职工的意见企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；裁减人员方案经向劳动行政部门报告其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的不得解除劳动合同的情