从思科诉华为谈起—对中国知识产权制度的重新审视(1)

1、从思科诉华为谈起一对中国知识产权制 度的重新审视(1)全球从事涪息产业的人士都在关注这样一个事件：思科 公司正式起诉中国华为公司及其美国的分公司，要求华为停止侵犯思科的知识产权。然而 ，项庄舞剑，意在沛公。思科诉 华为,意在行知识产权之名，继续维持其市场垄断地位。关注 思科诉华为，不仅仅是因为它拉开了本世纪中美知识产权新 一轮较量的序幕，更重要的是，在知识产权华丽的维权外表 下，中国一一一个技术欠发达的国家，需要重新审视知识产权的意义。商对來势汹涌的海外知识产权维权浪潮，中国的法 律滞后进一步暴露曾几何时，国人尚在自我感叹：在知识产权的保护领域, 我们仅用二十几年的时间就走完了发达国家几百年的

2、路程，我国的知识产权保护水平已接近发达国家的水平。不知道这 样的评价是否值得称赞，其实在一些国人的头脑中已形成了 这样的思维定势：在知识产权这个神坛上 ，发达国家的绝对 领导权是不可动摇的，对于象中国这样的发展中国家，只能俯首称臣。于是中国不得不与美国一次又一次的谈判，一遍又一遍的依照所谓的国际条约、惯例修改本国的知识产权法 来提高中国知识产权的保护水平。然而，当我们还没来得及为我国的知识产权保护与Trips 协定基本一致感到庆幸时思科诉华为、丰田诉吉利等一系列的跨国公司对我国企业的 控诉就如同给我们当头一棒，使我们不得不重新认识知识产权的含义和审视我国的知识产权制度。知识产权就其本质而書是私

3、权，同任何其他民事权利一 样,知识产权也存在滥用的问题。从现实层面看，当今社会知识产权已经成了发达国家重新维持其在全球经济中的主导 地位的重要手段，随着各国关税壁垒的逐步拆除和世界统一 市场的逐步形成，知识产权制度将会更加受到各国的重视。知识产权不再是单纯的法律问题，正如国际知识产权委员会的研究报告指出的：“我们就知道知识产权的规则是政治经 济的产物。发展中国家，特别是受知识产权保护产品的贫穷 进口国，只能从相对较弱的水平进行谈判。在发达国家和发 展中国家之间的关系中，存在着根本的不对称性，这种不对称性最终是由相对经济实力来决定的。然而,这并不意味着发展中国家不能对知识产权的滥用作出立法规制，

4、就连反映发达国家利益的 Trips 协定也为发展中国家提供了 “在后 Trips 协定的条件下对知识产权政策维持某种程度的国内控 制的法律基础,也为在成员国内层次上采取不同的具体措 施提供了空间。反观我国现行的知识产权立法，显然是没有充分利用 Trips 协定中的这几条对发展中国家有利的条款 突出表现在没有制定反垄断法，相配套的反不正当竞争法由于其立法宗旨和适用范围上的先天缺陷也无法对市场竞争中的知识产权滥用行为作出有力的规制。就连知识产权的内 部立法也过分倾向权利人的利益，使权利滑向了滥用的深渊。 这种立法失衡现象已对我国企业造成了很大的消极影响。 一 方面,正是因为没有反垄断法，微软虽然在

5、美国、欧盟、台湾、 日本等地相继遭到垄断指控，在我国却安然无恙，即使已经 存在垄断市场，滥用权利的事实；也正是因为没有反垄断法，当思科起诉华为时，华为就失去了在“主战场以反垄断为由 进行还击的机会。另一方面，与反垄断法互为补充的反不正 当竞争法，在“定位上却发生了偏差，更侧重于对知识产权 进行“兜底保护，而没有确立限制知识产权的立法思想，这不能不说是一大遗憾。笔者认为，我国的反不正当竞争法也 需要“与时俱进,将调整重心转到对知识产权的权利限制上 对知识产权滥用的不正当竞争行为加以规制，以维护公平的竞争秩序。总之，完整的知识产权法律制度就应该包括防止 权利滥用的制度，以确保知识产权这一垄断权的行

6、使不背离 法律设定它的初衷。二、我国的知识产权制度在法律移植方面的片面性 中国知识产权制度从冬开贻，以超乎寻常的发展速度迅 速完成了所谓的与“国际接轨 。然而当我们头脑冷静下来，就会发现在权利大国的“威逼利诱 下发展的知识产权，天生 就不具有限制权利滥用的免疫力。我们的政府过于强调宣传 知识产权的保护意识的重要性，让全国人民都知道要怎样保 护别人的知识产权 , 而对权利大国的知识产权法中对权利的 限制却没有学来。既然是学习 , 为什么不全面的借鉴 , 把国外 的反垄断法也搬过来呢 ; 既然是“接轨 , 就应该“接轨 的严 丝合缝才对。对知识产权领域给予强大保护有可能产生的反 作用 , 至少在工

7、业化国家可以通过反垄断法得到减轻 , 然而 在缺少这种法律的中国并不总是能产生相同的效果。思科诉 华为 , 考量的是我们对知识产权的恰当理解。纵观发达国家 对知识产权的运用 , 可谓“恰当好处 。一方面 , 在国内 , 根据 本国的经济发展情况 , 力求最大程度的发挥知识产权的激励 创新作用 , 同时注重对权利的限制。另一方面 , 在国际上 , 费 劲心思将自己的知识产权保护水平强加给发展中国家 , 全然 不顾后者的国内经济发展水平 , 也不提甚至反对对知识产权 施加过多的限制 , 并且将知识产权与国际贸易挂钩 , 在全球 经济一体化的幌子下推进自己的知识产权战略 , 为国内的知 识产权人谋取

8、最大的垄断利润。借助这种双重标准 , 以美国 为首的发达国家便得以保持其在国际上的技术垄断地位。许 多跨国公司更是将知识产权作为获取最大利益 , 打击竞争对 手的有利工具。近来发生在我们周围的一系列跨国公司对我 国的民族企业的知识产权侵权诉讼就很有利的证明了这一 点。更加讽刺的是 , 某些发达国家竭力推行知识产权保护国 际统一化的同时 , 却在国内高筑知识产权壁垒 , 以阻止他国 的产品冲击本国市场 , 如美国关税法与1988 年综合贸易竞争法中的 301、201、337、406 等条款。这反映了国内贸易保护主义仍是当今世界不可小视的因素，并有抬头的趋势，也使得我们对国际贸易环境中的不利因素有

9、了更清楚的认识。由此可以看出，知识产权制度是有国界的，那种盲目跟随某 些超级大国的知识产权观念走的做法不仅幼稚，对我国的经济发展也是极为不利的。在某种意义上讲，建立在对权利的盲目崇拜基础上而制造出来的“独角兽 比没有这种“怪物 更可怕。如果出发点就是错误的，那么跑的越快，离正确目标 就越远。三、对知识产权制度的实证研究极度匮乏 在经济伞球化的今天，知识产权就是维护一国、一企业 利益的工具，而在中国却似乎缺乏这样的认识。过于注重理 论上的研究而忽略了实战分析，就象空拿着从国外学来的“半部圣经，却不知如何唱赞美诗。当我们的企业在同IT巨头签定“私有协议时，当我们的网络用户在使用公开“标 准时,当生

10、产线上组装 DVD 时,没有人意识到这些都是预埋 在我们身边的“定时炸弹。国外企业在进入中国市场之前，通常采取知识产权尤其是专利权先行的战略，抢先申请专利以缩小我国企业自主开发技术的空间，从而消除竞争对手。更让人惊奇的是，许多本属我国的专利却在境外被人抢先申 请,突出表现在传统中草药上。 据介绍，这些专利产品的销售 已达到了 10亿美元。除了抢先申请专利之外，更有一些跨国 公司采取“放长线,钓大鱼的策略，先等待我国的企业发展到一定规模 , 再运用知识产权这个工具来收取许可使用费或索取赔偿。微软就是一个绝好的例子 , 其总裁比尔盖茨就曾 公开宣称 , 就是要培养中国用户使用其盗版软件 , 等待时机 成熟再向我国企业索取赔偿。微软诉亚都就是其最先的尝试。 近年来微软又在全国各地委托代理人向使用其盗版软件的 企业进行诉讼威胁 , 而大多数企业只能选择私下和解, 代价就是乖乖的支付一笔“补偿金 。6C 9C 联盟向中国 DVD 生 产厂商索要巨额使用费与微软的做法如出一辙。姑且不论这 种做法是否符合商业道德 ,但它是合法的 , 是知识产权战略 的体现。而我们的企业却没有做好知识产权的实战准备 , 在 进入相关市场之前没有对竞