劳动合同争议条款

1、劳动合同争议条款国家成立劳动合同制度，主若是为了标准劳动者与用人 单位之间劳动关系，明确两边的权利义务。本法尽管规定了 成立劳动关系，应当订立书面劳动合同。可是，不管在劳动 法中，仍是在本法中，咱们均无法找到“劳动关系”的概念。 劳动合同或劳动关系的两边主体是用人单位与劳动者，本法 对用人单位的范围有明确的规定，可是关于劳动者的主体资 格却没有明确的规定。因此，司法实践中普遍存在争议的劳动关系、劳务关系、雇佣关系等认定与区别问题，并非太可能因为本法的公布实 施而取得解决。比如：保险营销人员与保险公司的是不是属 于劳动关系，大学生可否与用人单位形成劳动关系，律师与 律师事务所之间是不是属于劳动关

2、系，超过法定退休年龄的 劳动者可否与用人单位成立劳动关系？这些问题将继续存 在争议。这不能不说是本法的一个缺点。本法第72条规定了非全日制用工劳动报酬结算支付周 期不得超过15日。可是，关于全日制用工的劳动报酬结算 支付周期，本法并无明确的规定。尽管劳动法早就规定 了用人单位应当按月支付工资，可是实践中很多用人单位都 是在次月发放上月的工资，有的是次月1日，有的是次月5日，还有的是次月10日，乃至还有次月 29日才发放的。至于具体到次月的哪一天发放才属不合法，法律并无明确规定。由于用人单位又实实在在是按月发放工资，似乎也很难认定 用人单位违法。可是，如此种做法的结果是劳动者总有一按 期限的工资

3、无法及时领取，而且延后发放的期限越长，劳动 者被留存在用人单位的工资就越多，有的乃至接近一个月的 工资。因此，笔者以为那个问题亟待有关部门标准，以避免用 人单位延长发放工资的周期。不然，用人单位将利用劳动合 同法的这一漏洞，在劳动合同中将发放工资的时刻近可能地 延后，这将严峻阻碍劳动者及时领取工资和辞职的自由权。对试用期进行标准，是本法的一大特点，也广受舆论好 评，但笔者不以为然。本法第20条规定尽管对试用期工资的标准进行规定，可是该规定仍然不明确， 存在严峻的漏洞。本条规定了试用期的工资必需同时符合两个条件，一是“不得低于本单位相同职位最低档工资或劳动合同约定工 资的百分之八十”；二是“不得

4、低于用人单位所在地的最低 工资标准”。可是，其中第一个条件中能够选择有两种情形中的任何 一种，即“不得低于本单位相同职位最低档工资的百分之八 十”或“劳动合同约定工资的百分之八十”。由于二者是选 择关系，因此，只要具有其中一种情形，就符合了第一个条 件。如此一来，试用期工资在不低于本地最低工资标准的情 形，只要不低于本单位相同职位最低档工资的百分之八十， 或不低于劳动合同约定工资的百分之八十，都是合法的。问题就在于，若是套用“不低于本单位相同职位最低档 工资的百分之八十”，那对劳动者就超级不利了，因为最低 档工资大体是由用人单位说了算的。套用这一标准的话，本 法规定“不低于劳动合同约定工资的百

5、分之八十”的规定就 有可能完全成了摆设。为了避免用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权 利的行为，本法第 19条规定了 “同一用人单位与同一劳动 者只能约定一次试用期”。笔者以为这一规定过于绝对o没 有考虑到离职后再次被招用的情形。此刻离职员工回原单位工作的情形愈来愈多，其距离时 刻犬牙交错，有的几个月，有的好几年。笔者以为，关于这 种离职员工从头被单位招用也不得约定试用期的规定明显 不合理。因为时隔一按期限后，用人单位和劳动者都有可能 发生比较大的转变，或就职的部门和职位与原先不一样。乃 至由于人员的变更，原单位没有人熟悉那个曾经在单位工作 过的人。因此，若是因为是同一个单位和劳动者，就不

6、能再 次约定试用期，极可能引发新的问题，用人单位招用离职的 员工不能约定试用期就可能有很多顾虑，但如果是约定了试用期，劳动者有可能依据本条提由异议，引发新的纠纷。咱们都明白本法突生的特点是引导劳动合同的长期化， 直至签定无固按期限的劳动合同，其目的是保障劳动者就业 的稳固性。可是，要认真考察一下本法关于无固按期限劳动 合同的概念，咱们会发觉存在一些的问题。本法第十四条的规定，“无固按期限劳动合同，是指用 人单位与劳动者约定无确信终止时刻的劳动合同”。笔者以为这一概念存在几个问题：一、关于无固按期限劳动合同中“无确信终止时刻”如何明白得的问题：是明白得为能够随 时终止，仍是明白得为不能终止？很显

7、然不能明白得为随时 终止，可是若是明白得为不能终止，显然也是没有道理的。 因此，“无确信终止时刻”表意不明确，让人感到费解。依照本法的规定，笔者以为无固按期限的劳动合同应该是指用人单位没有法定理由不得解除和终止劳动关系的劳 动合同。但劳动者解除或终止无固按期限劳动合同是不受限 制的。二、本条规定“无确信终止时刻”要由用人单位与劳动 者“约定”，也让人难以明白得。笔者以为，无固按期限的 劳动合同是一种法定的合同期限形式，不需要用人单位和劳 动者在劳动合同中约定本合同为“无确信终止时刻”，两边只需要约定本合同为无固按期限的劳动合同即可，乃至在必然情形下，法律能够直接规定两边的劳动合同为无固按期限

8、劳动合同，这时全然不存在两边对劳动合同终止时刻的“约 定”问题。另外，关于无固按期限劳动合同能够终止的时刻，劳动 合同法规定几种情形，包括劳动者开始享受大体养老保险待 遇、劳动者死亡、用人单位宣告破产、撤消营业执照、关闭 撤销、提早解散等。可是，关于一个正常运作的企业，假设 劳动者因故无法享受大体养老保险待遇但又达到退休年龄， 该如何终止该劳动者的无固按期限劳动合同，本法并无规定C 也确实是说，用人单位要单方终止达到退休年龄但没有享受 退休待遇的劳动者的无固按期限劳动合同是很难找到法律 依据的。依照本法规定，用人单位终止固按期限的劳动合同需要 向劳动者支付经济补偿金，而终止“以完成必然工作任务

9、为 期限的劳动合同”那么不需要向劳动者支付经济补偿金。可 是，本法并无对“以完成必然工作任务为期限的劳动合同” 的适用范围和标准做由任何规定。因此，用人单位有可能对 一些特殊的工作职位通过签定以完成必然工作任务为期限 的劳动合同来规避终止固按期限劳动合同需要支付经济补 偿金的规定，乃至有的用人单位有可能滥用本条的规定。另外，笔者以为本法规定“以完成必然工作任务为期限 的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用 期”，不具有可操作性。因为完成必然工作任务本身就没有 明确的期限，在很多情形下，是不是需要三个月才能完成， 可能在事前是难以确信的。由于事前无法确信，因此用人单 位极可能约定了试

10、用期，而事实上有可能这项工作在试用期 内就完成了，这对劳动者来讲也是不利的。第一，何谓“劳动爱惜”、“劳动条件”等法律并无明确 的规定。笔者以为，这一条款在实践中对爱惜劳动者权利所 能发挥作用必将大打折扣，因为用人单位和劳动者很难在劳 动合同中正确标准地约定这一条款。第二，笔者个人看来，如此的条款全然不该该是劳动合 同约定的条款，应该由法律法规来标准，规定由用人单位在 劳动爱惜、劳动条件等方面应该遵守的一些规定和原那么， 而不是授权两边在劳动合同中约定。而且，还有一个问题假设劳动合同没有约定或约定不明 确，那又该如何执行呢？不本法也没有明确。本法第38条规定了劳动者能够解除劳动合同的情形之 一

11、是用人单位“未依照劳动合同约定提供劳动爱惜或劳动条 件”。若是劳动合同全然没有约定劳动爱惜和劳动条件，那 用人单位岂不是永久不可能发生违背“约定”的情形，那劳 动者岂不是永久无法依照这一条解除劳动合同？尽管本法规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款， 而且立法者的用意是要求用人单位尽可能签定较长期限的 劳动合同，以成立和谐稳固的劳动关系。可是，本法却规定 劳动者能够不需要任何理由提早30日通知用人单位解除劳动合同，且不得对劳动者设定违约金或追究补偿责任。如此一来，劳动合同期限条款成了约束用人单位的单方 条款，对劳动者是没有约束力的，如此的条款作为合同约定 条款就没成心义了。因为劳动者能够对自己

12、工作和以后收入 的稳固性有较清楚的预期，但用人单位却无法预期到劳动者 在本单位工作的期限。因此，本法实施后必然致使企业人材 流动过于频繁，严峻阻碍企业人员的稳固性，可能致使人材 的大量流失。企业人材流失和离职频率太高，关于成立和谐 稳固的劳动关系是没有益处的，尤其是一些关键职位的劳动 者能够不受限制地提早解除劳动合同，对企业的损失也是不 可估量的。同时，不要求劳动者承担任何违约责任，也无益 于培育劳动者守合同、讲诚信的职业道德和法律意识。本法第22规定，劳动者违背效劳期限的约定应该承担 的违约金不得超过效劳期尚未履行部份所应该分摊的培训 费用。这一规定只是要求劳动者对用人单位培训费用进行补 偿

13、，事实上对劳动者没有太大制约作用，难以保障用人单位 的利益，排除用人单位的顾虑。笔者以为劳动者违背效劳期限所应承担的违约金应当 适本地高于培训费用，以有效地对劳动者遵守约定发挥制约 作用。不然，将致使企业之间人材恶性竞争，也阻碍企业对 人材培育的踊跃性。在目前企业普遍不肯意为员工培训进行 投入的情形下，如此的规定可能致使企业尔后关于员工培训 方面的投入加倍慎重，关于提高我国劳动者整体素养是没有 益处的。要明白，劳动者在工作期间的培训往往要比在大学 学习到的东西更为有效。笔者以为国家的法律应当豉舞企业 对员工培训进行投入，提高企业培训投入的踊跃性。为了避免用人单位擅自变更劳动合同，侵害劳动者的合

14、 法权利，本法第 35条规定“变更劳动合同，应当采纳书面 形式”、“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一 份”。可是，立法者并无考虑到有些变更尽管没有采纳书面形 式但对劳动者却是有利的，比如用人单位在合同期限内为劳 动者提高了薪资待遇，晋升了职务，一样都有可能用人单位 单方决定的，未必会与劳动者签定书面变更协议。尤其是尔 后长期劳动合同和无固按期限劳动合同可能成为主流，有可 能显现签一次份劳动合同用上十几年乃至几十年的情形。在 这么长的期限，完全有可能在薪资待遇等方面发生有利于劳 动者的转变。若是法律必需采纳书面形式方能有效，那么用人单位就可能故意不与劳动者以书面形式确信，随时以无书

15、面变更协议而“反悔”，将工资待遇降回到劳动合同约定的 标准，乃至用人单位有可能以劳动者不妥得利向劳动者索要 已经支付的差额部份的薪资待遇。这对保护劳动者的权利是 不利的。本法第23条和24条规定了用人单位能够与劳动者约定 竞业限制条款，同时规定竞业限制的人员限于“用人单位高 级治理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员” 可是，笔者以为那个地址所谓的“其他负有保密义务的人员” 作为一个兜底条款，几乎能够把所有的劳动者都“兜”进去 了。因为作为劳动者从职业道德的角度讲，不论其职务高低 必然有义务保守用人单位的商业秘密或其他机密。换句话说， 所有劳动者都有义务对本单位保守商业秘密和其他机密。至

16、 于劳动者是不是明白或是不是有可能接触商业秘密，那么是 另外一回事了。因此，若是用人单位滥用该条款，任意扩大竞业限制人 员的范围，那么对劳动者来讲显然是不利的。本法没有规定用人单位对限制就业的劳动者应支付经 济补偿的标准，也没有对劳动者承担违约金的数额进行限制。 如此的结果是显而易见的，那确实是用人单位有可能利用自 身的优势，让劳动者签定经济补偿标准较低，而违约金较高的竞业限制条款。这将严峻阻碍劳动者自由择业本法第28条规定劳动合同被确认无效，劳动报酬的数 额，参照用人单位相同或相近职位的劳动报酬确信。笔者以 为这一规定里不合理，没有考虑到约定的劳动报酬与相同或 相近职位劳动报酬的存在不同和引

17、发劳动合同无效的缘故。若是原劳动合同约定的劳动报酬与相同或相近职位劳 动报酬标准存在较大的不同，那么依照本法的规定，有可能 发生如此的情形：在约定的劳动报酬较低的情形下，因劳动 者缘故致使劳动合同无效，劳动者反而能够取得更高的劳动 报酬；反之，在劳动合同约定的工资报酬较高的情形下，因 用人单位的缘故致使劳动合同无效，劳动者取得的劳动报酬 反而更低。这显然是不合理的。笔者以为应该依照引发劳动合同无效的责任来，依照无 益于引发劳动合同无效一方的原那么来确信劳动报酬，即若 是是劳动者的缘故引发劳动合同无效，应该在约定工资和相 同或相近职位劳动报酬当选择较低的一种工资标准；反之， 应该选择较高的工资标准；若是两边都有过错，那么依照相 同或相近职位劳动报酬标准确信。本法第30条规定用人单位拖欠或会未足额支付劳动报 酬的，劳动者能够依法向本地人民法院申请支付令，并规定 人民法院应当依法发生支付令。这条规定看起来很美，实际没有什么有效价值。稍有法律知识和实践体会的人都明白，民事诉讼法规定债务人自收到支付令之日起十五日内，能够向人民法院提由书面异 议，人民法院收到债务人提由的书面异议后，应当裁定终结 催促程序，支付令自行失效。也确实是说法院是不审查债务 人提由异议的理由是不是成立，只要提