早准备,狠下功夫,稳定过司考每日一练(2014.9.28)

1、早准备，狠下功夫，稳定过司考每日一练(2014.9.28)一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）1、甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的？A.甲将债权转让给丙的行为无效B.丙将债权转让给丁的行为无效C.乙将债务转让给戊的行为无效D.如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权【司法部答案】D【考点】债权让与、债务承担【答案解析】合同法第80条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。但是，该债权让与在让与人与受让人之间产生

2、内部效力，虽然不能对抗债务人，A、B错误。合同法第84条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”乙将债务转让给戊，得到了甲的同意，该债务承担有效，C错误。由于乙已经不再是债务人，乙清偿10万元债务，丙构成不当得利，乙享有对戊的求偿权，D正确。2、甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的？A.乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任B.甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任C.甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任D.乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任【司法部答案】D【

3、考点】证明责任的分配【答案解析】证据规定第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本题中，乙叠放砖头倒塌、甲受损害、乙放砖头倒塌与甲受损害之间的因果关系都是甲提出诉讼请求应当证明的，故甲承担证明责任，乙主观是否有过错是乙进行主张所应当证明的，故D选项说法错误，当选。3、甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的？A.虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力B.因甲公司

4、不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用C.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任D.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿【司法部答案】A【考点】第三人代为履行【答案解析】本题考的是第三人代为清偿制度，我国法律未设明文，比较难。所谓第三人清偿，谓债务人之外之第三人所为之清偿。第三人清偿的有效要件有四：（1）债务的性质允许第三人代为清偿。具有专属性的债务，第三人不得代为清偿。（2）无禁止第三人代为清偿的约定。若债务人与债权人约定禁止第三人代为清偿，则不可。（3）须经债权人同意。须注意：

5、第三人清偿时，若债权人拒绝，则第三人不得清偿；但是，若第三人就债务的清偿具有法律上的利害关系，债权人不得拒绝。（4）须第三人具有为债务人清偿的意思。据此，本题中，第三人丙替债务人甲清偿债务，得到了债权人乙的同意，清偿有效。故A选项正确。（参史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第777页；韩世远：合同法总论第二版，法律出版社2008年版，第205页。）第三人清偿的主要法律效果是：（1）债权人与债务人间，因第三人清偿债务，债务人免除其债务，债权亦因此消灭。（2）债务人与清偿人间，两者间有委任关系时，得依照委托合同求偿，无委任合同时，第三人可基于无因管理或者不当得利向债务人追偿；但第三

6、人以赠与的意思代为清偿的，无追偿权。据此，丙公司代为清偿后，有权依照无因管理或者不当得利向甲公司追偿，故B选项错误。因乙公司接受丙的代为清偿，甲对乙的债务免除，所以，若丙的履行有瑕疵，甲公司无须承担责任，故C选项错误。若因丙的履行瑕疵而对乙承担违约责任，就该违约赔偿金，丙不享有向甲追偿的权利，故D选项错误。正确答案为A。4、甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据？A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩D.有权要求法院追加乙公司为共

7、同被告【司法部答案】ABC【考点】债权人代位权【答案解析】合同法司法解释一第18条规定，“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”。所以，次债务人有权主张次债务人对债务人的抗辩和债务人，同时有权主张债务人对债权人的抗辩，A、B均有法律依据，应选。甲公司提起代位权诉讼，需要具备一系列条件，对于这些条件，作为被告的次债务人当然有权提出抗辩，C正确应选。合同法司法解释一第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”

8、。丙公司作为次债务人不能主张追加乙公司为共同被告，但债务人可以被追加为第三人，D不选。5、关于反诉，下列哪些表述是正确的？A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销C.反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的【司法部答案】AB【考点】反诉【答案解析】反诉须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权，反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本诉的诉讼程序一并进行审理。故A选项说法正确，当选。反诉诉讼请求具有独立性，反诉提出

9、后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。故B选项说法正确，当选。反诉的目的在于抵消或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现，但反诉的成立不会直接产生本诉的诉讼请求被驳回的法律后果。故C选项说法错误，不当选。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换，本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告。故D选项说法错误，不当选。6、甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖合同，下列哪些表述是正确的？A.甲有权追认B.甲有权撤销C.乙有权以甲的名义撤销D.丙有权撤销

10、【司法部答案】ABC【考点】无权代理、可变更可撤销合同【答案解析】合同法第48条规定，“为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”乙的行为超越代理权构成无权代理，甲有权追认，A正确应选。丙欺诈乙购买劣质手机，属于可撤销可变更的法律行为，根据合同法第54条规定，本人自然享有享有撤销权，B应选。乙从事的是代理行为，在遭受欺诈时有权以本人名义实施撤销，C应选。丙以销售劣质手机

11、为业，并诱骗乙高价采购，属于恶意第三人，根据合同法第48条，不享有撤销权，D不选。7、甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A市B区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效（乙公司并未提出时效抗辩），遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B区法院发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。关于本案的处理，下列哪一说法是正确的？A.因判决尚未发生效力，B区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决B.B区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决C.B区法院可以作出裁定，纠正原判决中的错误D.如上诉期间届满当事人未上诉的，B区法院可以决定再审，纠正原

12、判决中的错误【司法部答案】D【考点】民事判决的效力【答案解析】判决一经作出，具有普遍拘束力，当事人必须遵守，人民法院不能随意改变，只能通过再审程序纠正原判决中的错误，故D选项说法正确，当选。8、甲与乙结婚多年后，乙患重大疾病需要医治，甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费，致乙疾病得不到及时治疗而恶化。下列哪一说法是错误的？A.乙在婚姻关系存续期间，有权起诉请求分割夫妻共同财产B.乙有权提出离婚诉讼并请求甲损害赔偿C.乙在离婚诉讼中有权请求多分夫妻共同财产D.乙有权请求公安机关依照治安管理处罚法对甲予以行政处罚【司法部答案】C【考点】婚姻关系存续期间共有财产的分割、离婚损害赔偿、离婚困难帮助请

13、求权、公安机关的职权【答案解析】婚姻法解释三第4条规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”乙患重大疾病需要医治，甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费，A正确。婚姻法第46条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”甲对乙构成遗弃，乙有权请求离婚并请求损害赔偿。B正确。治安管理处罚法第45条规定，“有下列行为之一的，处五日以下

14、拘留或者警告：（一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；（二）遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。”婚姻法第43条第3款规定，“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”D正确。9、关于法人，下列哪一表述是正确的？A.社团法人均属营利法人B.基金会法人均属公益法人C.社团法人均属公益法人D.民办非企业单位法人均属营利法人【司法部答案】B【考点】社团法人、财团法人；营利法人、公益法人的区分【答案解析】法人根据不同的标准有不同划分，但大陆法系传统划分系最为重要的划分，也最难理解。所谓社团法人，是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东之集合，

15、工会为会员之集合，均属社团法人；所谓财团法人，是指以财产为基础而集合成立的法人，财团法人的主要形式就是基金。依法人的目的事业的性质，法人可划分为公益法人和营利法人。所谓营利，是指通过商业活动获取利益，并将该利益分配给成员；公益法人是指以公益为目的事业的法人，公益法人不得以营利为目的。社团法人既可为营利法人，也可为公益法人，前者如公司，后者如工会、消费者协会，A、C错误。基金会法人以财产为基础，无法人成员，只能以公益为目的，只能为公益法人，B正确。我国有关法律中出现的“民办非企业单位法人”主要系营利法人，但也可为公益目的，如民办学校，民办慈善基金会，D错误。10、甲公司因票据遗失向法院申请公示催

16、告。在公示催告期间届满的第3天，乙向法院申报权利。下列哪一说法是正确的？A.因公示催告期间已经届满，法院应当驳回乙的权利申报B.法院应当开庭，就失票的权属进行调查，组织当事人进行辩论C.法院应当对乙的申报进行形式审查，并通知甲到场查验票据D.法院应当审查乙迟延申报权利是否具有正当事由，并分别情况作出处理【司法部答案】C【考点】公示催告程序【答案解析】民诉意见第231条规定，利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。故C选项说法正确，当选。11、关于船舶担保物权及针对船舶的请求权的表述，下列哪些选项是正确的？A.海难救助的救助款项给付请求，先

17、于在船舶营运中发生的人身伤亡赔偿请求而受偿B.船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，先于船舶吨税、引航费等的缴付请求而受偿C.因保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，应从船舶拍卖所得价款中先行拨付D.船舶优先权先于船舶留置权与船舶抵押权受偿【司法部答案】ACD【考点】船舶优先权；请求权【答案解析】参考海商法2225条的规定。海商法第22条 下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其

18、他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。第23条 本法第二十二条第一款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第（四）项海事请求，后于第（一）项至第（三）项发生的，应当先于第（一）项至第（三）项受偿。据此，第（四）项海难救助先于前三项优先受偿，A正确。 其他依照顺序受偿，所以（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，应“后于”（三）船舶吨税、引航费等的缴付请求而受偿。B错误。 第24条规定， 因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得

19、价款中先行拨付。C选项正确。 第25条 船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。简单归纳三者受偿顺序为：船舶优先权船舶留置权船舶抵押权。D选项正确。因此，本题正确选项为ACD。12、关于票据丧失时的法律救济方式，下列哪一说法是错误的？A.通知票据付款人挂失止付B.申请法院公示催告C.向法院提起诉讼D.不经挂失止付不能申请公示催告或者提起诉讼【司法部答案】D【考点】票据丧失的法律救济【答案解析】票据法第15条 “票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通

20、知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。” 因此，13、关于法院依职权调查事项的范围，下列哪些选项是正确的？A.本院是否享有对起诉至本院案件的管辖权B.委托诉讼代理人的代理权限范围C.当事人是否具有诉讼权利能力D.合议庭成员是否存在回避的法定事由【司法部答案】ABCD【考点】法院依职权调查【答案解析】证据规定第十五条规定，人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。人民法院依职权调查的事项涉及非单

21、纯个人私益事项，故A、B、C、D选项说法正确，当选。14、甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资1000万元，未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支付时间。7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司，下列哪些表述是正确的？A.1000万元垫资应按工程欠款处理B.有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息C.有权要求甲公司支付1亿元D.有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息【司法部答案】ABCD【考点】关于审理

22、建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释【答案解析】关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第6条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案中双方对垫资有明确约定，应当按照工程款处理，A正确。根据第18条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；7月1日乙公司将建设工程实

23、际交付给甲公司故B选项正确。第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，C正确。第17条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第18条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付，工程价款也

24、未结算的，为当事人起诉之日。”7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。应当自该日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，D正确。15、关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出B.二者适用的案件范围相同C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请D.对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次【司法部答案】CD【考点】财产保全与先予执行【答案解析】先予执行必须依当事人申请提起，法院不能依职权进行。故A选项说法错误，不当选。

25、民事诉讼法第106条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。民事诉讼法第102条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。二者案件适用范围不同，故B选项说法错误，不当选。民事诉讼法第100条规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。民事诉讼法第107条规定，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。故C选项说法正确，当选。民事诉讼法第108条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议

26、一次。故D选项说法正确，当选。16、甲参加乙旅行社组织的沙漠一日游，乙旅行社为此向红星保险公司购买了旅行社责任保险。丙客运公司受乙旅行社之托，将甲运送至沙漠，丙公司为此向白云保险公司购买了承运人责任保险。丙公司在运送过程中发生交通事故，致甲死亡，丙公司负事故全责。甲的继承人为丁。在通常情形下，下列哪些表述是正确的？A.乙旅行社有权要求红星保险公司直接对丁支付保险金B.丙公司有权要求白云保险公司直接对丁支付保险金C.丁有权直接要求红星保险公司支付保险金D.丁有权直接要求白云保险公司支付保险金【司法部答案】AB 【考点】人身保险合同 【答案解析】本题看似考保险法，实际是在考大家对合同法基本功的掌握

27、。第十条 保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。保险合同当事人是保险人（保险公司）和投保人，乙旅行社和红星保险公司是旅行社责任险的当事人；丙公司和白云保险公司是承运人责任险的当事人。被保险人都是甲，甲死亡，则保险金有其继承人丁继承。因此，根据合同的相对性，乙旅行社有权要求红星保险公司直接对丁支付保险金；丙公司有权要求白云保险公司直接对丁支付保险金。选项A、B表述正确。被保险人是保险合同的关系人，享有赔偿请求权，但在财产险和人身险

28、中是不同的：在财产保险中，对于财产的损失，被保险人可以自己直接行使赔偿请求权；但在人身保险特别是死亡保险中，一旦保险事故发生，被保险人无法自己行使赔偿请求权，因此，被保险人的继承人也就不能直接行使赔偿请求权，所以C、D表述错误。17、甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资1000万元，未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支付时间。7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司，下列哪些表述是正确的？A.1000万元垫资应按工程

29、欠款处理B.有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息C.有权要求甲公司支付1亿元D.有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息【司法部答案】ABCD【考点】关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释【答案解析】关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第6条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案中双方对垫资有明确约定，应当按照工程款处理，A正确

30、。根据第18条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；7月1日乙公司将建设工程实际交付给甲公司故B选项正确。第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，C正确。第17条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第18条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间

31、没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。应当自该日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，D正确。18、村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中，法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参

32、加，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。关于法院的做法，下列哪一说法是正确的？A.法院突破审判程序，违反了依法裁判原则B.他人参与调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原则C.双方让步放弃诉求和权益，违反了处分原则D.体现了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的要求【司法部答案】D【考点】法院能动司法【答案解析】人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决。调解解决的核心是要求审判人员在办案过程中，对当事人多做思想工作，用国家的法律、政策启发当事人，促使双方当事人互相谅解，达成协议，彻底解决纠纷。法院在调解时主动了解情况，听取意见，邀请有声望的老人参加，体现了法院在司法过程中的能动作用，故D选项

33、说法正确，当选。19、甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖合同，下列哪些表述是正确的？A.甲有权追认B.甲有权撤销C.乙有权以甲的名义撤销D.丙有权撤销【司法部答案】ABC【考点】无权代理、可变更可撤销合同【答案解析】合同法第48条规定，“为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”乙的行为超越代理权构

34、成无权代理，甲有权追认，A正确应选。丙欺诈乙购买劣质手机，属于可撤销可变更的法律行为，根据合同法第54条规定，本人自然享有享有撤销权，B应选。乙从事的是代理行为，在遭受欺诈时有权以本人名义实施撤销，C应选。丙以销售劣质手机为业，并诱骗乙高价采购，属于恶意第三人，根据合同法第48条，不享有撤销权，D不选。20、甲公司与乙公司签订商品房包销合同，约定甲公司将其开发的10套房屋交由乙公司包销。甲公司将其中1套房屋卖给丙，丙向甲公司支付了首付款20万元。后因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格，甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能继续履行。下列哪些表述是正确的？A.甲公司将房屋出卖给丙的行为属于无权处

35、分B.乙公司有权请求甲公司承担违约责任C.丙有权请求解除合同D.甲公司只需将20万元本金返还给丙【司法部答案】BC【考点】无权处分、情势变更、不可抗力【答案解析】甲公司与乙公司签订商品房包销合同，甲公司还是所有权人，根据物权法定仍有处分权，其处分行为属于有权处分，当然其可能需要承担合同法上的违约责任，A错误。甲公司与乙公司签订商品房包销合同，后将房屋卖给丙，违反了包销合同，应当承担违约责任，B正确。合同法解释二第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民

36、法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格而不能履行，而非继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，所以不构成情势变更。不可抗力造成的后果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，本案应构成不可抗力，根据合同法第94条规定，丙也可以请求解除合同。C正确。合同法第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”合同双方当事人对于合同不能履行

37、均无过错，不须承担赔偿责任，但甲公司将20万元本金返还给丙之外，对于产生的孳息也应一并返还，否则即构成不当得利，D错误。21、甲与乙教育培训机构就课外辅导达成协议，约定甲交费5万元，乙保证甲在接受乙的辅导后，高考分数能达到二本线。若未达到该目标，全额退费。结果甲高考成绩仅达去年二本线，与今年高考二本线尚差20分。关于乙的承诺，下列哪一表述是正确的？A.属于无效格式条款B.因显失公平而可变更C.因情势变更而可变更D.虽违背教育规律但属有效【司法部答案】D【考点】合同条款的效力认定【答案解析】合同法第40条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加

38、重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。题目当中并未给出系格式条款的信息，A不选。民法通则意见第72条规定，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平?等价有偿原则的，可以认定为显失公平”?该合同内容确定，并无主观意思上的瑕疵，未出现显失公平，B不选。合同法解释二第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。题目情形不符合情势变

39、更，C不选。确保能考上二本可能违背教育规律，因为考试成绩影响因素较多，并不仅仅系于培训质量，但并不违反合同法第52条规定的五种无效情形，D可选。22、小偷甲在某商场窃得乙的钱包后逃跑，乙发现后急追。甲逃跑中撞上欲借用商场厕所的丙，因商场地板湿滑，丙摔成重伤。下列哪些说法是错误的？A.小偷甲应当赔偿丙的损失B.商场须对丙的损失承担补充赔偿责任C.乙应适当补偿丙的损失D.甲和商场对丙的损失承担连带责任【司法部答案】CD【考点】安全保障义务人的责任【答案解析】侵权责任法第37条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承

40、担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”丙摔伤系小偷撞到造成，小偷应当承担侵权责任，但丙虽然借用商场厕所，商场负有相应的安全保障义务，因商场地板湿滑，丙摔成重伤，商场也应承担责任，系补充责任。A、B正确不选，D错误应选。乙作为失主追击小偷不具有过错，不应承担赔偿责任或补偿责任，C错误应选。23、居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？A.甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护B.乙翻

41、译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品C.丙只需征得乙的同意并向其支付报酬D.丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬【司法部答案】ACD【考点】著作权的取得、演绎作品【答案解析】著作权法第2条第1款规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”A错误。演绎作品即对已有的作品或者其他材料进行演绎、加工所产生的作品。著作权法第12条规定，“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。B正确不选。对于演绎作品，如果基础作品还受到著作权法保护，则只有经过

42、著作权人的许可他人才能从事著作权人所专有的演绎创作活动。丙不仅需征得乙的同意并向其支付报酬，还应取得甲的同意并支付报酬。C错误应选。著作权法第34条规定，“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”D错误。24、为开拓市场需要，个人独资企业主曾水决定在某市设立一个分支机构，委托朋友霍火为分支机构负责人。关于霍火的权利和义务，下列哪一表述是正确的？A.应承担该分支机构的民事责任B.可以从事与企业总部相竞争的业务C.可以将自己的货物直接出卖给分支机构D.经曾水同意可以分支机构财产为其弟提供抵押担保【

43、司法部答案】D 【考点】个人独资企业分支机构法律地位及禁止义务 【答案解析】个人独资企业法第14条第三款规定，分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。所以A项表述错误。 第20条规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（五）擅自以企业财产提供担保；（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易； ”。受托人或被聘用人不是绝对不可以从事上述行为，关键前提是看投资人是否同意。未经投资人同意，不可以；如果投资人同意，则可以。因此B、C错误，D正确。25、下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？A.甲公司与专利权

44、人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术B.获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术C.甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法D.为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品【司法部答案】D【考点】专利权侵权构成、专利权的合理使用【答案解析】独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利，本案甲公司无权许可乙公司实施专利技术，A选项属于侵犯专利权行为。专利权法第53条规定，“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”B属于侵权行为。

45、专利权法第70条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”在不知情的状态下销售或者使用了侵犯他人专利权的产品的行为，可不承担赔偿责任，但这并不免除其他相关的民事责任，比如停止侵害等。这种情况有人将其概括为善意侵权。C构成侵权行为。根据第69条第5项，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵权行为，D正确。26、关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？A.当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适

46、格又称正当当事人B.有当事人能力的人一定是适格当事人C.适格当事人一定具有当事人能力D.当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定【司法部答案】AC【考点】当事人能力与当事人适格【答案解析】当事人能力，又称诉讼权利能力、当事人诉讼权利能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。当事人适格与当事人能力不同。当事人适格与当事人能力不同。当事人能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的

47、诉讼而言的，有抽象资格的当事人不一定在具体诉讼中适格。故A、C选项说法正确，当选。27、甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？A.甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人B.丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权C.乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权D.无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权【司法部答案】D【考点】占有的分类与效力、占有回复请求权【答案解析】无权占有又称无权源的占有，无本权的占有，是指没

48、有法律上的根据或者原因的占有，如对赃物，遗失物的占有。甲将乙的停车位占为己用，自然缺乏权源，属于无权占有。善意占有和恶意占有，是对无权占有的再分类。善意占有：是指占有人不知道也不可能知道对财产的占有是非法的。恶意占有：是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有他人财产。甲属于恶意占有，A正确。尽管甲系无权占有人，但其擅自出租并不构成无权处分，根据买卖合同司法解释第3条规定，不以无权处分为由宣告合同无效，举重以明轻，无权出租合同有效，对于出租人甲和承租人丙具有约束力。另外，合同法第228条的规定，“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租

49、金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。”也说明无权出租并不导致租赁合同无效。物权法第241条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权，B正确。甲将该停车位出租给丙，由于甲系无权占有，丙的占有也是无权占有，不论丙系善意还是恶意占有，乙都可以依据物权法第34条规定，以所有权人身份主张物上请求权请求返还原物，但乙能否享有占有返还请求权却有疑问。占有保护请求权与物上请求权虽然类似，但内容不同，占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求

50、权的主体，而物上请求权以物权人为请求权主体；占有保护请求权以占有被侵夺为成立要件，物上请求权以他人的无权占有为成立要件。占有返还请求权必须由占有人行使，对非占有人纵使对于占有物有合法权源，也不得行使。甲侵占乙的占有，乙并非间接占有人，甲将占有物出租后，乙并不享有对丙的占有返还请求权。另外，占有保护请求权应当在1年内行使，本案信息显示已过该期间。D错误。但甲将占有物出租，由直接占有人变为间接占有人时，其作为侵占人的地位仍然存在，乙可以请求甲返还原物，在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权，C正确。28、甲公司依据买卖合同，在买受人乙公司尚未付清全部货款的情况下，将货物发运给乙

51、公司。乙公司尚未收到该批货物时，向法院提出破产申请，且法院已裁定受理。对此，下列哪些选项是正确的？A.乙公司已经取得该批货物的所有权B.甲公司可以取回在运货物C.乙公司破产管理人在支付全部价款情况下，可以请求甲公司交付货物D.货物运到后，甲公司对乙公司的价款债权构成破产债权【司法部答案】BCD【考点】在途货物取回权、破产债权【答案解析】根据破产法第三十九条 人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。结合题意，乙公司暂未取得该货物所有权，卖方甲公司行使

52、取回权，支付全款管理人可请求交付货物。所以，A错，B、C正确。第30条 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。该批货物运到乙公司后，即属于破产申请受理后至破产程序终结前债务人乙取得的财产，则该乙欠甲的货款则构成甲公司对乙公司的破产债权。所以选项D正确。注意：破产债权必须同时具备以下两项条件：第一，须为基于破产宣告前的原因而发生的请求权；第二，须为不享受优先受偿的请求权。29、关于民事诉讼法规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？A.法定期间都属于绝对不可变期间B.涉外案件的审理不受案件审结期限的限制C.当事人从外地到法院参加诉讼的在

53、途期间不包括在期间内D.当事人有正当理由耽误了期间，法院应当依职权为其延展期间【司法部答案】B【考点】期间【答案解析】期间分为法定期间和指定期间。法定期间包括绝对不可变期间和相对不可变期间。法定不可变期间，是指该期间经法律确定，任何机构和人员都不得改变，如上诉期间等。相对不可变期间，是指该期间经法律确定后，在通常情况下不可改变，但遇到有关法定事由，法院可对其依法予以变更，如一审的案件审理期间。故A选项说法错误，不当选。诉讼文书的在途期间不包括在期间内，当事人为进行诉讼行为而产生的在途时间计算在期间内，故C选项说法错误，不当选。民事诉讼法第83条规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期

54、限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。法院不得依职权主动延展期间，故D选项说法错误，不当选。民事诉讼法第270条规定，人民法院审理涉外民事案件期间不受民事诉讼法第一审普通程序和第二审普通程序审理期限的限制。故B选项说法正确，当选。30、王某创作歌曲唱来唱去，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租C.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏D.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播【司法部答案】

55、ABD【考点】著作权侵权行为、出租权、合理使用、信息网络传播权【答案解析】甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏，并不属于著作权法第22条的合理使用，甲航空公司构成侵权，A应选。著作权法第41条规定，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”乙公司购买该正版录音制品后进行出租，未经权利人花园公司许可的行为属于侵权行为，B应选。根据著作权法第2

56、2条，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用，不构成侵权，C不选。丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播，侵犯了录音制作者、著作权人、表演者的权益，构成侵权，D应选。31、甲公司因与乙公司的合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，甲公司的仲裁请求得到仲裁庭的支持。裁决作出后，乙公司向法院申请撤销仲裁裁决。法院在审查过程中，甲公司向法院申请强制执行仲裁裁决。关于本案，下列哪一说法是正确的？A.法院对撤销仲裁裁决申请的审查，不影响法院对该裁决的强制执行B.法院不应当受理甲公司的执行申请C.法院应当受理甲公司的执行申请，同时应当告知乙公司向法院申请裁定不予执行仲裁裁决D.法院应当受理甲公司的执行申请，受理后应当裁定中止执行【司法部答案】D【考点】仲裁的执行【答案解析】仲裁法第64条规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。故D选项说法正确，当选。二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含5185题，每题2分，共70分。32、关于民事诉讼法规定的特别程序的表述，下列哪一选项是正确的？A.适用特别程序审理的案件都是非讼案件B.起诉人或申请人与案件都有直接的利害关系C.适用特别