以诉制诉：辩护、代理新思维

1、文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持 .以诉制诉：辩护、代理新思维作为律师，无论我们代理民事、 行政案件， 还是刑事辩护，我们当然完全可以就办理的案件以 案说法、据理力争，从而说服法庭，进而赢得所办理的刑事、民事、行政案件的胜诉。这是律师办 理案件的常态， 可以说绝大多数律师接手一宗无论是刑事、 民事还是行政案件都是如此办理的， 也 的确有不少的案件是在这种常态办案状态下就赢得了胜诉。 但作为执业了十几年办理了数以千计的 刑事、民事和行政案件的专门办理诉讼业务的律师， 笔者深深感到我们国家的司法环境还远远不尽 如人意，法庭受到来自案件事实、 法律这些真正决定

2、当事人诉讼胜败的因素以外的权、钱、 情的干 扰，可以说无案不在、 无时不在。特别是涉及到当事人巨大利益之争，也就是涉及到那些所谓大要 案和疑难案件的时候，这种干扰就更巨大、更强烈 ! 以致公平的天平倾斜了，甚至颠倒了。人们不 禁要问，哪来的这些足以改变法庭裁判结果的巨大的、 强烈的干扰 ?其实就每一宗案件的干扰而言， 就来自于双方当事人本身 ! 无论是原告一方还是被告一方， 无论是原本有理的一方还是无理的一方， 哪一方都想赢 !为了一个赢字， 双方当事人不惜以权压法、以钱贿法、以情扰法 !为了一个赢字， 双 方卷入了原本与案件无关的无数的社会关系和社会能量， 这些社会关系和社会能量一旦被卷入之

3、后 便以各种各样的方式发酵、膨胀，向双方当事人诉讼的目标即案件的胜败方向集中、渗透 ! 社会关 系而此时， 作为审理此案的法庭不可能不因此受到影响， 因为双方当事人争斗的唯一根本原因就是 为了影响法庭做出于己有利的裁判。既然是诉讼，除非和解，那诉讼结果只能有一个：必然有一方败诉 ! 作为执业十几年的律师， 笔者曾无数次体验到有理却打不赢官司的那种无奈、 无助和无言的悲哀 ! 作为执业律师， 笔者深知， 有理却打不赢官司的可悲的怪现象不是哪一个律师甚至不是我们国家有着十几万之众的律师群体 所能改变的。 这绝对是一个十分复杂的系统工程， 需要全社会的共同努力， 更依赖于我们国家民主 法制现代化进程

4、的深入推进 ! 这需要时间，需要过程，尽管有理一定能打赢官司的那一天一定会到 来!作为执业律师， 执业道德与职业纪律不允许我们介入当事人之间的争斗， 但执业律师绝不能以 司法环境不好来掩盖自己执业的无能， 或将之做为推卸不尽职之责的借口。 换言之，正是因为司法 环境不好，才更需要执业律师使出浑身解数拿出维护当事人合法权益的好点子、 好方案、好办法来。 律师只要尽到了自己的职责，至于官司的胜败只能说谋事在人，成事在天了。基于“不能吊死在一棵树上”、 “多管齐下”、 “不知道哪块云彩会下雨”的多元诉讼策略与 技巧的考虑，笔者在办理每一宗案件无论是刑事、民事还是行政案件的时候，除了就该案的证据、 法

5、律进行深入研究外，常常为了“确保”胜诉，而做一些“节外生枝”的打算，也就是“以诉制 诉”，即通过发动另外一个诉讼来制衡、制约目前正在进行的诉讼。无论是当事人，还是律师，两 者追求的目的是共同的那就是胜诉， 至于为达到胜诉而采用的手段当事人大可不问。 基于追求的目 的是胜诉，而“以诉制诉”又能做到殊途同归、异曲同工，哪怕是“曲线救国”又何乐而不为呢围魏救赵这则成语生动而又形象地说明了本书极力提倡的“以诉制诉”的诉讼策略与技巧。 公 元前 354 年，魏国军队围攻赵国都城邯郸，赵国请求齐国发兵相救。齐国应允，派田忌为将，孙膑 为军师，率大队兵马前去救赵。田忌准备直赴邯郸，孙膑认为，要解开纷乱的丝线

6、，不能用手强拉 硬扯，要排解别人打架， 不能直接参与去打。 派兵解围，要避实就虚， 击中要害。孙膑向田忌建议， 趁魏国大军攻打赵国内部空虚之际， 应进攻魏国， 魏军必然放下赵国回师自救， 再在魏国回师途中 进行攻击。 田忌采纳了孙膑的建议， 魏军果然从赵国撤军， 齐军在魏军归途乘魏军疲惫之际突袭魏 军，魏军大败，遂解赵国之围。从此，围魏救赵的典故流传于世，被后来的军事家列为三十六计中 的重要一计。文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持 . 举例如，“用民事诉讼的办法解决刑事诉讼中的问题”。 笔者在二审阶段受理了郑某挪用公款 刑事案，一审以挪用公款罪判处郑某有期

7、徒刑 11 年。一审认定郑某挪用公款有二笔，一笔是挪用 国营饲料厂小金库 40万，一笔便是挪用国营金成公司 200 万。郑某一审的辩护律师已力辩控方指 控的金成公司支付给深圳雅文公司的 200 万其实是金成公司为购买正在开发的南方大厦项目的冷 水机组、 发电机组而支付的货款， 并不是郑某个人挪用金成公司公款。 郑某的一审辩护律师为证明 其辩护观点还向一审法庭举证了收到金成公司 200万货款按金成公司口头指令汇回 190万给双龙公 司的雅文公司法定代表人证言， 双龙公司转卖给金成公司冷水机组、 发电机组的原付款凭证及存放 于金成公司开发的南方大厦的冷水机组、 发电机组的实物照片等证据。 但一审法

8、院并没有采信郑某 一审辩护律师的观点， 仍认为这 200 万元是郑某挪用公款。 作为郑某二审的辩护律师， 我当然完全 可以按照郑某一审辩护律师的思路辩下去。 笔者认为， 郑某一审辩护律师的辩护思路并没有错。 郑 某在二审告诉了笔者一个与此案无关而又有关的“案情”。 原来郑某从国企退下来后， 经营着一家 在当地名声、 品牌颇为响亮的“贵族学校”， 郑某出事后便欲转让“贵族学校”股权。 最终和一买 家快要达成转让协议之时，买家以能够帮郑某尽快出来为由要求降价1000 万，郑某答应了。郑某说，他的灾难便由此降临。 因为买家无力支付几千万元的股权转让款， 便不想如约让郑某“尽快出 来”，不但如此，还想

9、让郑某最好一直别出来，尽管郑某为“尽快出来”已买了 1000 万元的单。 因此，郑某认为一审被重判或许与股权转让案买家倒摆乌龙的操弄有关。 作为律师， 我无法也没有 必要核实这些没有直接证据证明与郑某挪用公款刑事案件有关的所谓“案情”。 如果郑某真有一审 被操纵的证据，二审翻这个案倒简单了，直接把此案一审被人为操纵的证据向二审法庭一交即可， 一审判决完全可以肯定会被撤销。但笔者因此隐约感到了这桩普通的挪用公款刑事案件的复杂性。如果笔者在二审继续按一审辩护律师的思路辩下去， 一审被否决了， 谁能保证二审一定会被采 纳?笔者此时在思考有没有“双保险”的办法 ?即笔者在按一审思路辩的同时， 还要多采

10、取一些办法 “顶一顶”“促一促”一审辩护思路的办法。 正如笔者在该章节所分析的那样， 当笔者向双龙公司 了解 200万支付情况时， 恰恰了解到双龙公司为了冷水机组、 发电机组拖欠货款一事正欲起诉金成 公司。就这样，对郑某挪用公款案有至关重要帮助作用的民事诉讼即双龙公司诉金成公司拖欠货款 纠纷案在海口市某区法院立案了。区法院的 民事判决书被郑某挪用公款案的二审法院采信， 从 而认定金成公司付给深圳雅文公司又由深圳雅文公司转回双龙公司200万元中的 190万是金成公司支付给双龙公司的货款，被郑某挪用的只有金成公司未被转回的200万元中的 10 万元。据此，郑某挪用公款案二审法院改判郑某有限徒刑二年

11、零六个月，郑某二审被成功减刑八年半。再例如， “用行政诉讼的办法解决行政诉讼中问题”。 别说一般当事人， 就是执业律师见了可 能一下子也是丈二和尚摸不着头脑。 海南恒通实业有限公司诉万宁市人民政府、 万宁市国土环境资 源局土地使用权出让金行政纠纷案及由此案引发的国债资金行政赔偿纠纷案， 生动示范了用另外一 个行政诉讼“制诉”已经发生的行政诉讼的技巧。恒通公司 2003 年以 911.168 万元取得 100亩土地使用权，但恒通公司仅向万宁市政府支付了 500 万元出让金便一直未付余款。万宁市政府决定拍卖恒通公司这 100 亩土地使用权以还债。 2004 年 5 月 18 日，恒通公司 100亩

12、土地使用权拍得 1170 万元。本来万宁市政府扣除恒通公司拖欠的 411.68 万元土地款余额就应如数归还恒通公司。但万宁市政府除扣了 411.68 万元外，还扣了 500 万元未讲任何理由，只退给恒通公司 258 万元。恒通公司不服，提起行政诉讼，要求万宁市政府归 还剩余的 700余万拍卖款。在诉讼过程中， 万宁市政府承认 500 万元是恒通公司还拖欠万宁市政府 国债资金。 一、二审法院都支持了万宁市政府扣还 500 万国债资金的说法， 仅判决万宁市政府归还 258 万元土地拍卖剩余款。恒通公司不服，恒通公司认为自己从未向万宁市政府购买过任何国债， 没有也根本不可能拖欠其 500 万国债资金

13、款。 恒通公司找到笔者， 请求向二审法院申请再审。 笔者 认为， 申请再审存在立案问题， 再审立案难是民事、 行政案件再审中当事人普遍存在的难之又难难 上加难的大难题。 不是当事人说的没道理， 但法院不可能将所有的有道理的案件都使之进入再审程 序，这样两审终审就无法实现， 实际变成了三审甚至多审都不能终审。基于立案难与本案实际， 笔文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持 者提出了放弃本案再审而另行发动一个新的代偿国债资金行政赔偿纠纷的行政诉讼， 要求万宁市政 府、国土局赔偿恒通公司 500万元所谓代偿国债资金。 因为前案恒通公司争的也是这 500 万，后者 诉

14、讼与前者诉讼殊途同归。 同时，万宁市政府、 国土局第一次在前案行政诉讼答辩时才告知恒通公 司这 500 万元是因恒通公司另欠国债资金而被扣的，具备另行提起行政赔偿诉讼的条件。就这样， 恒通公司暂时没有就前案提起行政再审， 而是又另行对万宁市政府、 国土局提起了 500 万代偿国债 资金的行政赔偿诉讼。 一、二审法院以重复起诉且为前案生效判决所羁束为由驳回了恒通公司的起 诉。“制诉”虽然失败了，但此案的诉讼策略与技巧仍然是值得肯定的。如前文所述，一桩正在办理的刑事案件，被另一桩民事案件所“制”，这是典型的“以诉制 诉”。照此思路， 我们可以触类旁通举一反三，一桩正在进行的刑事诉讼，除了可被另一桩

15、民事诉 讼所“制”之外，有否可能被另一桩行政诉讼、刑事诉讼所“制” ?当然完全有此可能，这完全取 决于正在进行的刑事诉讼的条件以及将要发动的行政诉讼、刑事诉讼的条件。因为任何一桩诉讼， 包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，在刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法里均 规定了立案的法定条件和程序，只有符合了这些法定条件和程序，相应的诉讼才有可能被启动。这样说来，一宗正在办理的诉讼与一种将要启动的诉讼之间是否有着下列的排列组合关系：正在进行的 将要启动的刑事诉讼 刑事诉讼民事诉讼 民事诉讼行政诉讼 行政诉讼通过上面的排列组合关系可以看出， 每一种正在进行的诉讼， 都有可能另外采取三种诉讼予以 “制诉”。

16、刑事、民事、行政诉讼是目前我国仅有的三种诉讼，针对其中的一种诉讼，总共就有九 种“制诉”的可能，即：一、用民事诉讼办法解决刑事、行政、民事诉讼中的问题1、用民事诉讼办法解决刑事诉讼中的问题2、用民事诉讼办法解决行政诉讼中的问题3、用民事诉讼办法解决民事诉讼中的问题二、用行政诉讼办法解决刑事、行政、民事诉讼中的问题1、用行政诉讼办法解决刑事诉讼中的问题2、用行政诉讼办法解决民事诉讼中的问题3、用行政诉讼办法解决行政诉讼中的问题三、用刑事诉讼办法解决刑事、行政、民事诉讼中的问题1、用刑事诉讼办法解决刑事诉讼中的问题文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持2、用刑事诉

17、讼办法解决民事诉讼中的问题3、用刑事诉讼办法解决行政诉讼中的问题在我国除了刑事、民事、 行政三大诉讼法外， 还有具有准司法性质的解决民事纠纷的方式， 即 仲裁，而仲裁目前被比较广泛使用的是经济仲裁和劳动争议仲裁。 在仲裁的过程中，其与刑事、 民 事、行政三大诉讼其实也存在“制诉”的可能。三大诉讼与九种“制诉”办法， 显然，不一定在每一种诉讼里三种“制诉”办法都能同时使用， 也可能用一种，也可能用两种， 也可能用三种，也可能一种也不能用。 每一种诉讼里到底是使用几 种办法“制诉”， 除受诉讼条件的制约外， 还受委托人的制约。 律师是接受当事人委托以后才介入 到了他人之间的诉讼， 运用何种诉讼策略

18、与技巧， 律师尽可以拿出自己的方案， 并充分向当事人说 明每种诉讼方案的优点以供当事人选择，至于当事人是否选择、做何种选择应由当事人自己决定， 律师绝不可勉强。“以诉制诉”这种诉讼策略或技巧不同于管辖异议、自认、时效、回避等诉讼策略与技巧， 此 种诉讼策略与技巧重点在“诉”， 显然，这是一种大策略、大技巧。 但这种大策略与大技巧与管辖 异议、自认、时效、回避等具体的诉讼策略与技巧不但是不矛盾，反而是相辅相成的，即在“以诉 制诉”的同时，仍然可以使用管辖异议、自诉、时效、回避等具体的诉讼策略与技巧。辩护人、代 理人在原来的诉讼中该怎么辩还怎么辩， 该怎么代理还怎么代理， 与此同时使用“以诉制诉”

19、的诉 讼策略与技巧，只不过增加了辩护人、 代理人胜算的把握或系数而已。正因为如此，“以诉制诉” 这种诉讼策略与技巧对提高辩护人、代理人的辩护、代理水平是很有帮助的。不仅如此， 辩护人、代理人的水平的提高， 实际必然产生其对手公诉人甚至法庭执法水平的提 高，这也是不言而喻的。“以诉制诉”实际上是将诉讼中存在的问题重点化、突出化，以引起公诉 人、法庭的重视。 重点化、突出化的手段是另行诉讼，是以另案的诉讼结果即将另案的裁判文书作 为证据举证到本案中。 另案裁判文书的证据力量显然比辩护人、 代理人不另案诉讼仅在本案中陈述 的辩护、代理意见力度要大的多。 换言之，如果公诉人、 法庭在本案中采信了另案裁

20、判文书认定的 事实，就必然意味着提前预防了本案错案的发生。所以，“以诉制诉”这种诉讼策略与技巧， 无论 是对辩护人、代理人还是对公诉人及法庭都是有着不可低估的实际的积极意义的。毋庸置疑， “以诉制诉”实际上也是一把双刃剑，不从善良、正义的目的去使用，也有可能沦 为挑词架讼的帮凶和急先锋。 当然，即便是辩护人、 代理人正当使用了“以诉制诉”的诉讼策略与 技巧，在传统的“卫道士”、公权力的拍马者之流的眼里也有可能被诬为挑词架讼。所以， 对“以 诉制诉”这种诉讼策略与技巧， 既有正确使用的问题， 也有正确看待与对待的问题。 发挥“以诉制 诉”的积极作用，减少、 避免“以诉制诉”的消极作用，是今后在丰

21、富、完善与发展“以诉制诉” 这种诉讼策略与技巧的重要任务。律师：解决问题的大师老中医用手往患者的脉上一搭，心中便有了底，开出的方子便可药到病除。这是为什么?这是功夫，是老中医几十年的心血积累起来的利害功夫 ! 而有些老庸医，也穿着白大褂，在医院里一辈 子给人看病，可看了一辈子也没看出个什么名堂来。有的，摸了半天连患者的脉都摸不到 ; 有的， 脉到是摸到了，可就是不知如何入手。文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持 律师办案与这老中医看病非常相似。案子到了律师的手上，就需要律师拿出解决问题的办法， 束手无策不知从何入手恰如摸不到脉或摸到脉不知怎么办的老庸医， 这

22、个时候需要律师拿出药到病 除的老中医的功夫 !律师办案的真功夫是职业的需要， 是工作的需要， 因为律师与当事人签订了委托合同， 解决委 托案件中的难题恰恰是律师的工作，准确地说是律师的合同义务 ! 律师有义务、有责任为委托人解 决案件中存在的问题，尤其是案件中存在的疑难问题。 因为律师收了钱，有些案件，有些律师还是 收了委托人的大价钱 !当然，如果律师收了钱，甚至包括收了大价钱，你也可能没有拿出解决问题的办法，可能一、 二个甚至三、四个案件可以，可能一、二个甚至三、四个委托人也可以，他们出于各种各样的考虑 不去追究律师未尽合同之职的法律责任， 但是五、六个抑或七、 八个甚至更多的案件或委托人的

23、时 候，律师长此以往难免有不被追究责任的时候。虽然是否将被追究责任还不能完全肯定， 但有一点是肯定的， 律师的信誉将因此受到影响。 试 想一下，哪一个花了钱特别是花了大价钱的委托人会聘请一个苦无良策一筹莫展的律师 ?!行车在路上，经常看到两家饭店摆在路边，一家门庭若市，一家门可罗雀。我曾经纳闷过，为 什么门庭若市的这家的客人就不能转移脚步到隔壁门可罗雀的这家呢 ?这是经验的累积，群众的眼 睛是雪亮的 ! 一定是门可罗雀的这家店在味道、价格、环境、服务等等方面赶不上隔壁的，甚至宰 过有些客人也未可知。 所以，客人们宁可在这家排队也不到隔壁进餐。 律师办案的技巧与老中医相 似，就为当事人提供服务而

24、言，与这开饭店也十分相似 ! 否则，就很难解释律师两级分化的现象， 有些律师忙的团团转不可开交，而有些律师则无所事事闲得发慌 ! 而当事人偏偏喜欢委托忙的团团 转的律师而不去找闲的发慌的律师， 因为这忙的团团转的律师则好比这药到病除的老中医与门庭若 市的饭店，而闲的发慌的律师恰似这虽也穿着白大褂但对治病束手无策的老庸医与门可罗雀的饭 店!如果说有什么不一样的话， 律师基本上不靠体力、 不靠资本投入而是靠智力为委托人提供律师 服务，律师的名气就如这饭店的名声也是靠食客吃出来传出去的。 律师只能精工细作每一份美味大 餐，才能做到才能保证食客如云、络绎不绝 !饭店生意好靠的是回头客，律师怎么能像饭店一样餐餐美味吸引回头客 ?我还常举律师与教授 的例子。一桩诉讼案摆在律师与教授面