宪法司法化漫谈

1、  宪法司法化漫谈   摘要： 宪法的司法化为多数法治国家所采用，2001年8月13日，最高法院就齐玉苓案的批复揭开了我国宪法司法化的序幕，为建立有中国特色的宪政制度提供了契机关键词： 宪法 司法化 制度创新宪法司法化是指宪法可以与其它法律法规一样进入司法程序，由专门机构对立法机关、司法机关、行政机关的活动进行违宪审查或直接作为裁判的依据。宪法司法化源于美国，著名法官马歇尔审理的“马伯利诉麦迪逊案”揭开了宪法司法化的序幕，之后众多国家纷纷仿效。目前无论在英美法系还是大陆法系国家都得到广泛的认同，它是世界各国普遍的做法，但我国法律对此尚无明确的规范。200

2、1年8月13日最高人民法院公布实施的关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复（以下简称批复），在中国的司法界特别是在法学理论界引起了强烈的反响，并引发了激烈的争论。事件源于1990年，山东姑娘齐玉苓参加中考后，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但齐就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后，直接将它送给了和齐同级的陈晓琪。于是陈就以齐的名义到财会班就读，陈毕业后被分配在银行工作，而齐因此丧失了升学的机会。直至1999年初，齐在一个偶然的场合才得知了事情的真相。齐一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权，将被告陈晓琪、陈克政、山东济宁市商业学校、山东滕州市第八

3、中学、山东滕州市教委告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。本案属公民提起的受教育权诉讼，在现有的民法通则中虽然对公民的姓名权有规定，但对公民的受教育权却仅在我国的宪法的第40条规定公民有受教育的权利和义务，而在民法通则及其它部门法当中并没有具体的体现。这就涉及到宪法是否可以像其它法律法规一样，直接进入司法程序加以引用并做出相应的裁判，也即所谓的“宪法司法化”。此案倍受各界关注，最高人民法院于就本案所作的批复中称：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉玲依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。随后，有关法院根据

4、上述批复做出了判决，此案即被称之为“宪法第一案”。宪法不入诉讼，实际上是我国司法机关长期形成的“作茧自缚”式的司法惯例。这种惯例缘于1955年最高法院关于在刑事判决书中不宜直接援引宪法作论罪科刑依据的批复以及最高法院于1986年关于人民法院的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复。上述两个批复排除了司法机关直接适用宪法的可能，因此，长期以来，作为“根本大法”的宪法，未能扮演其角色而被束之高阁。在我国形成宪法司法化的观念和制度也就无从谈起。实际生活中，诸如某高中学生考上大学后因其貌不扬或残疾而被拒之门外的事例屡见不鲜。宪法所确认的公民基本权利被侵犯了，但只要这种侵害没有具体法律规定应承担的责任，

5、司法就无法对之干预或过问。笔者身为法官，也曾经遭遇过面对当事人的宪法权利被侵犯，而因部门法律法规没有具体规范而只能“望法兴叹”的尴尬局面。“无救济则无权利”，齐玉苓案的宪法适用，对于保护公民享有宪法上的基本权利不受侵犯，无疑具有非常重大的积极意义。有专家学者认为，最高法院于2001年8月13日所颁布的批复，在我国宪法史上是一个重要的里程碑，它顺应了国际社会的宪政潮流，“开创了中国法院通过司法审查保障宪法意义上的公民基本权利的先例，开拓了公民宪法权利的司法救济途径，开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河”，中国已经开始了宪法司法化的划时代进程。其重大意义可归结为：一是以司法权的方式裁

6、判宪法争议，从而为这个社会中的某些冲突提供和平而理性的解决途径；二是对于不合宪的具体和抽象行政行为以及立法机关的立法宣布无效，从而增进法制的统一性；三是通过具体判例推进宪政以及公民权利的扩展。最高法院对审理齐玉芩案的批复意义固然重大，但它毕竟是最高法院对地方法院审理民事案件个案的司法解释，我们国家距离建立、拥有类似于世界法治国家比较完善的宪政制度还相当遥远。但批复无疑为我国的立法界、司法界以及理论界提出了众多的课题，并进行相应的制度创新提供了非常有利的契机。首先，应利用这一契机，逐步建立有中国特色的违宪审查制度。2000年颁布的中华人民共和国立法法设计了一些解决法律冲突的机制，其中规定了有关国

7、家机关和公民、社会组织在认为法规、规章与法律抵触时，可以向全国人大常委会提出审查要求或建议。但立法法实施至今，却鲜有机关或个人向全国人大常委会提出对违宪的法规、规章进行审查的申请。所以解决法律冲突的方向和途径就在于司法化。第一，要设立违宪审查机构，当前世界各国对此机构的设置可分为四类，即由立法机构负责违宪审查、由司法机关负责违宪审查、由专门的政治机关负责违宪审查、由宪法法院负责违宪审查。目前我国理论界较偏向于在立法机关即全国人大常委会设立违宪审查委员会，负责对立法机关、司法机关、行政机关的违宪审查。但若从“分权理论”和权力制衡的要求考虑，结合我国的具体国情，此种模式却有所不妥。因为，如果由全国

8、人大的下设机构负责违宪审查，对于立法方面的审查必然有“自己监督自己”之嫌。若由司法机关进行违宪审查，根据我国现有的立法模式，最高法院所作的司法解释也是“创建法律”的行为，同样也有上述弊端。由专门的政治机关负责违宪审查与我国的政治体制相悖，更难以施行。因此，可以借鉴目前现代法治国家较为普遍采用的设立宪法法院专司违宪审查的模式，该机构超脱、独立于立法机关、行政机关和其它司法机关，由其专门负责对立法机关、司法机关及行政机关违宪案件的审查和审理。第二，严格规范宪法法院的职权，可参照有关国家的做法，宪法法院的法官由立法机关即我国的人民代表大会或其常委会选举产生，并对其负责；同时，对于宪法法院的法官，在人

9、数、任职、任期、薪俸、退休、考核、转调、升迁等方面，应以法律的形式确定，给予更加优厚的待遇和保障。其职权通常包括：解释法律、裁决国家机关之间的权限纷争、审查各种法律法规和法令规章的合宪性，审理或监督审理高级官员的案件、审查公民提起的宪法诉讼案件等。第三，规范违宪审查程序，对于违宪的标准、违宪主体、违宪案件的管辖、违宪责任等应予以明确规定。其次，在目前违宪机构尚未建立起来之前，创立具有中国特色的“宪法判例法”。我国属成文法国家，但是，面对现实中存在的，诸如限制妇女就业等公民的宪法权利受到侵害的事实，最高法院可以采用批复的形式，积极推动宪法的司法化，强化宪法的可诉性，以诉讼的形式激活宪法文本，扩大

10、司法对公民的保护领域，通过个案来宣传推动，此举不失为权宜之计。对齐玉苓案的判决结果及最高法院的批复就是一个完整的典型“宪法判例”，它本身就是一种法律规范，今后法官在审理类似案件时，如果符合条件，就要援用该判例作为判决的依据。对此类判例，最高法院在特定的媒体或以特定的方式公布，以此形成完整的体系，作为违宪审查和宪法诉讼案件的处理依据。其三，立法机关加强立法，促进宪法权利的司法化。在建立宪政制度之前，宪法作为根本大法，因具有原则性而没有具体的惩罚性或仅具弱强制性，所以，它对保护公民的权利是存在有缺陷的。当前，使宪法走下“神坛”，最有效的办法之一，就是充分发挥立法机关的作用，将宪法权利具体化，使其在相应的部门法中得以体现，突出宪法权利的强制性及违宪制裁功能。总之，最高法院的批复及“宪法第一案”的审理，为我国的“宪法司法化”创造了良好的开端，可以说，我国公民寻求宪法基本权利司法救济的障碍已经被清除，宪法对于公民基本权利的规定将逐步、全面地转化为宪政的现实。但是，在我国