公司治理中的法律风险防范2

1、公司治理中的法律风险防范主讲人：段志刚所在单位：河南天坤律师事务所河南天坤 段志刚目录 我国企业频繁遭受法律风险的原因 中国企业所遭遇法律风险呈现的特点 如何构建一个良好的公司治理机制？ 忽视公司治理后患无穷郑百文公司法人治理案启示 企业设立中的法律风险 企业融资法律风险 企业上市法律风险 企业人力资源法律风险 企业合同管理的法律风险 企业知识产权法律风险河南天坤 段志刚引言企业法律风险 中国改革开放近30年的历史证明:大凡取得巨大成功之民营企业家，无不具有强烈的风险防范意识以及高超的风险控制能力，而该种意识和能力，无疑又以法律风险意识和法律风险防控能力为其核心之一。陈柳裕（浙江省社会科学院法

2、学研究所所长、研究员，法学博士，浙江大学光华法学院博士后研究人员）“法律风险等于商业风险，公司管理层有责任管理公司法律风险。”河南天坤 段志刚“其实并不是GE的业务使我担心，使我担心的是有什么 人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点 并使公司毁于一旦。”美国通用电气公司原总裁杰克韦尔奇 目前中国证券市场获得较快发展，投资者在衡量一个公司的投资价值时，愈来愈重视对公司治理状况的分析，治理绩效佳的公司更能吸引投资人的青睐。河南天坤 段志刚我国企业频繁遭受法律风险的原因我国企业对法律风险的认识不足，没有充分认识到加强企业法律风险分析和防范的必要性。我国企业在法律风险管理方面投入严重不足一

3、些企业依法经营的意识不够，或因法律意识淡薄不自觉地违法经营，或认为只要是为了公司的利益就可以不顾法律约束，或者存在钻法律空子的侥幸心理，有意打“擦边球”。广大法律服务人员没能很好地系统研究中国企业所可能面临的法律风险，并由此导致服务项目比较少，服务也不能专业化和系统化。很多律师业仅仅为适应企业的“打官司”需要，成为一个专业的“讼师”由于没有人进行系统化的研究，也就没有专业人对企业进行很好的法律风险教育与引导。这就如一项不为大众所知晓的新产品一样，如果不去做消费教育引导，则大众将很难购买这项产品。企业缺乏强有力的法务人员，也导致企业频频产生法律风险的重要原因河南天坤 段志刚中国企业所遭遇法律风险

4、呈现的特点国际性法国际性法律风险突出律风险突出法人治理法人治理风险突出风险突出知识产权法知识产权法律风险突出律风险突出法律风险法律风险隐蔽性强隐蔽性强法律风险治法律风险治理成本高理成本高法律风险法律风险范围广泛范围广泛法律风法律风险巨大险巨大法律风险发法律风险发生频率高生频率高河南天坤 段志刚 近年“中航油新加坡”事件、“健力宝”事件等知名企业法律风险的全面爆发，引发了世人的广泛关注，仔细分析后发现这些案件的爆发，本质原因不在于商业决策的失误，不在于法律制度的缺失，本质原因是公司治理的组织机构、内控制度和风险防范方面存在巨大隐患。 处于优良治理状态的公司，能妥善规划经营策略并有效监督策略执行，

5、夯实企业竞争力的基础，维护股东权益，争取投资者的信任，从而吸引投资机构和个人资金通过资本市场源源不断地流入企业，转化为生产发展资金，促进公司稳定发展。河南天坤 段志刚如何构建一个良好的公司治理机制？ 公司治理机制：一种对公司进行管理和控制的体系，它不仅规定了公司各个参与者（例如董事会，经理层和股东等）的责任和权力分配，还明确了决策公司事务时所应遵循的规则和程序。 从广义上讲，公司治理不仅包括公司内部的治理，还包括包括雇员、顾客、供应商、零售商、社区及政府等个人和团体等利益相关者，这部分利益相关者主要通过人力资源贡献、投入品供应、资金往来等与公司治理结构形成密切的联系，共同合作有效协作使公司保持

6、竞争优势和持续发展的重要基础。公司的主要目标就是为股东、员工和其他利益相关者的利益最大化服务 河南天坤 段志刚公司治理包括内部治理和外部治理两大部分 内部治理包括“四会一权”股东会、董事会、监事会、经理办公会、知情权 外部治理也存在大量的法律风险，公司应该完善制度，适应来自资本、经理人和产品等竞争市场的调控，以及使自己的行为符合政府的监管等外部治理机制，防范法律风险。河南天坤 段志刚忽视公司治理后患无穷郑百文公司法人治理案启示 郑州百文股份有限公司前身是一个国有百货文化用品批发站，1996年4月，经中国证监会批准，郑百文成为郑州市第一家上市公司和河南省首家商业股票上市公司。 郑百文的辉煌 19

7、96年实现销售收入41亿元，全员劳动生产率470万元在当时均列全国同行业前茅 1997年 沪深股市“主营业务规模与净资产收益率行业第一，中国上市公司100强”、全国最大批发商100强。 1997年7月，郑州市委、市政府召开全市大会，把郑百文树为全市国有企业改革的一面红旗。河南天坤 段志刚河南天坤 段志刚郑百文迅速膨胀的直接因素是郑百文家电公司曾与四川长虹和原中国建设银行郑州分行之间建立了一种三角信用关系“工、商、银”资金运营模式即郑百文购进长虹产品不须支付现金，而是由原建行郑州分行对四川长虹开具6个月承兑汇票，将郑百文所欠货款直接付给长虹，郑百文在出售产品后还款给银行。 郑百文衰落1998年郑

8、百文在中国股市创下每股净亏2.54元的最高纪录，而上一年它还宣称每股盈利0.448元1999年郑百文一年亏掉9.8亿元，再创沪深股市亏损之最事实上郑百文已经频临关门歇业，有效资产不足6亿，而亏损超过15亿，拖欠银行债务高达25亿，2000多名员工生活难以为继。河南天坤 段志刚 1999年12月郑百文欠建行的20多亿债务被转移到中国信达资产管理公司 2000年信达公司吧郑百文告到法院申请郑百文破产还债 2001年2月ST郑百文临时股东大会通过资产负债重组方案 2001年3月26日郑百文暂停上市股票 由于郑百文在上市和经营过程中存在很多违法行为，郑百文公司和相关责任人员收到 了法律的制裁 2003

9、年山东三联入主郑百文。但由于之前遗留很多法律风险，导致后来郑百文诉讼缠身河南天坤 段志刚 郑百文实行股份制改革，国有股比例大幅度降低之后，公司治理没有完善，管理及其混乱，最终导致商业风险转化为法律风险。 首先忽视公司内部治理，引发法律风险。 第一股东难以行使权力，公司内部控制不严，由于控股的国有股东缺乏有效的监督机制，其直接结果就是内部人控制，企业成为董事长或总经理的“一言堂”，而经营者操控公司为个人利益如维护声誉、地位服务的可能性大大增加。 第二董事会制度不完善，董事会职能失灵 第三独立董事职责不明 第四监事会只能弱化，难以有效发挥 第五高级管理人员滥用职权，公司管理十分混乱 第六知情权缺乏

10、保障，难以及时发现公司的法律风险河南天坤 段志刚 其次，外部治理机制不完善，难以防范法律风险 1.信息披露瑕疵，导致受到法律制裁 2.债权人制约缺乏，存在大量法律问题 3.政府监督缺位，法律风险加剧河南天坤 段志刚为避免郑百文这样的悲剧再现经营者应当从哪些方面着手改善？ 完善公司内部治理制度“三会一权”保障公司知情权，发挥“三会”职能，确保高级管理人员有效行使职权，才能形成相互配合的、高效优良的内部治理。 重视外部治理机制的建设 建立完善的独立董事制度1.独立董事的职权及责任体系是独立董事制度的核心在公司章程中明确详细写明2.薪酬制度是独立董事真正独立的必要条件3.独立董事责任保险制度是解除独

11、董后顾之忧的方法。如借鉴他国经验独董责任险可考虑独董责任险只适用于独董违反勤勉义务的情形，违反忠实义务则不能通过责任险减轻责任。 建立中小股东救济机制河南天坤 段志刚企业设立中的法律风险 中国古语所谓未雨绸缪，说的是做好实现预防的重要性。全国工商联公布的中国民营企业发展报告蓝皮书显示，全国每年新生15万家民营企业，同时每年死亡10万多家，有60%的民营企业在5年内破产，平均寿命2.9年这一“平均寿命”委实太短了些。 首先不同的企业法律形态面临的法律风险不同。我国公司分为个人独资企业；合伙企业；有限责任公司；股份有限公司。 企业设立法律文件如公司章程的法律风险防范 企业权益分配的发生率风险防范河

12、南天坤 段志刚公司章程是关于公司组织和行为的基本规范，是公司的自治法规，还是国家管理公司的重要依据。公司章程是公司设立的最主要条件和最重要的文件，是确立公司权利义务关系的基本法律文件，是对外进行经营交往的基本法律依据。然而，我国绝大多数民营企业家对于公司章程的意识非常淡薄，有相当一部分投资者认为章程就是工商局注册公司要求提供的文件，对于公司运营可有可无，大量公司章程仅仅是照抄公司法规定，完全没有公司自身的特点和实际情况切实可行的自治机制，对很多重要事项未在法律规定的基础上进一步详细明确，造成公司章程可操作性不强，一旦发生公司与股东的争议、股东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时，章程发挥不了

13、任何作用，形同废纸。河南天坤 段志刚章程应当根据公司需要设置，一份好的公司章程应当满足一下条件： 没有违反法律的强制性规范的内容 公司管理事项有明晰、可操作的规范 对股东、董事、监事、经理等的权利义务有明确的规定，同时这些权利义务的实现途径具有可操作性的规定。 对公司出现异常状况的事件有相关明确的可操作性规定，如多名董事突然丧失行为能力时股东改选补选等。 具有符合公司特殊情况的明确规定。如两名股东股权比例为67%和33%状况下，章程仍规定“普通事项50%以上投票权股东同意通过，特别事项2/3以上投票权股东同意通过”其实质是部分股东完全没有任何决策权。河南天坤 段志刚 公司章程作为公司内部“宪法

14、”在我国公司法赋予公司章程很大的资质空间的情况下，在公司法和其他法律没有没有做出具体规定或没有做出禁止性规定的内容公司章程都可以根据自身情况灵活规定，以弥补公司法的不足，同时也能使公司适应千变万化的市场。河南天坤 段志刚企业融资法律风险 任何企业想要高速发展，壮大自己的实力，都必须要融资。国有企业可以通过国家一次投资而完成，而民间企业只能完全靠自己。融资无疑已经成为当前阻碍中小企业发展的瓶颈。目前最受人瞩目尚在试验阶段的“新三板”也是有各种条条框框的限制，中国的中小企业至今难以与资本市场结缘。面临融资困难的民营企业被迫引入高成本资金，这不仅制约了中小企业的发展，也增加了金融风险。因此需要企业关

15、注常用的民间融资问题，从而立足现实，从企业发展的角度规避风险，保护企业权益。河南天坤 段志刚孙大午“非法吸收公众存款” 2003年名列全国私营企业500强的河北大午农牧集团董事长孙大午因为了筹办企业发展和兴办义务教育所需资金，在无法获得银行正常贷款的情况下，以高于银行利率、不收利息税等手段吸收公众存款累计达1.8亿，涉嫌非法吸收公众存款被当地法院以“非法吸收公众存款罪”判处3年有期徒刑，缓刑4年。这起案件暴露了我国金融业存在的诸多弊端，同时也提醒民营企业家们要注意融资中的法律风险。河南天坤 段志刚近年企业融资方式的新变化与风险分析 银行贷款占比下降，跨区域贷款增多，但仍为企业融资的主要渠道。

16、票据融资受到青睐，成为规模企业的重要融资方式。 典当融资的出现，成为企业融资的一种补充方式 集团公司内部相互融资渐成趋势 企业拖欠有增无减，成为企业缓解资金紧张的常规方式 资本市场融资，发展缓慢，企业内部的集资方式正在兴起，且集资方式呈多样化特征。河南天坤 段志刚 民营企业融资的多元化，是民营企业在融资难环境下应运而生的新形势，性情况，是企业在银根抽紧和宏观调控背景下的顺势而为，其固然有一些积极影响，但不可避免的也存在各种问题。例如融资渠道的多样化削弱了金融对经济的调控能力，就是因为缺乏国家法律的全面保护加大了民营企业融资的风险；民营企业集团内部融资的快速发展，使金融机构失去部分优质客户大大降

17、低了银行的盈利空间，这对于民营企业日后的间接融资行为极为不利；另外，现实中部分民营企业的融资方式存在违规操作，容易扰乱正常的金融秩序，把自己的企业推入风险高发地段，容易给自己带来无妄之灾。河南天坤 段志刚企业上市的法律风险防范企业上市状态代表理由不愿上市1.上市过程漫长且充满不确定性，企业不愿投入；2.担心巨大的改制成本；3.担心上市后严格的监管与信息披露；4.对我国内地证券市场不认同。上不了市1.企业资产规模、盈利年限等不符上市标准；2.企业陷入层层的行政审批中莫名受阻海外上市1.希望通过海外市场走向国际化，提高企业知名度；2.海外市场上市效率高；3.海外市场上市条件比较灵活；4.比较认同海

18、外证券市场；5.有较好的退出机制，可以设计期权激励方案等民营企业未在内地上市的原因河南天坤 段志刚企业上市风险 民营企业上市的两个主要方式直接上市和买壳上市，由于直接上市标准对民营企业而言相对过高，民营企业大多热衷于买壳上市。 企业要买壳上市首先得挑选合适的壳资源，而企业沦为壳的过程往往是为了生存顽强挣扎以至无所不用其极，这个过程中出现财务黑洞、隐含债务乃至法律诉讼都再正常不过，因此，加入买壳的企业没有经过专业详尽严谨的调查就贸然进入，很可能会进入一个精心设计的财务陷阱。河南天坤 段志刚企业上市融资企业上市融资包括的风险包括的风险政策风险信誉风险资金风险经营风险法律风险河南天坤 段志刚好壳？公

19、司买壳上市 价格便宜，能够顺利获得公司的实际控制权 保住上市资格不太难，最好能够有机会尽快获得再融资资格 资产变现能力强、质量不太差、债务不太多、历史包袱不重 没有或较少违法违规记录，最好没有受过有关部门的调查 财务清楚，会计账目方面没有严重的问题；或者地方政府、原有控股股东、债权人等均支持重组；公司法人治理结构完善河南天坤 段志刚投资银行等中介机构手中一般都有一些壳公司名录与资料，买壳者可以向他们咨询。 另外还应注意公司上市辅导过程中的法律问题以及上市申报阶段的法律问题 许多民营企业为了谋取上市之羹，不惜以各种造假方式甚至以造假流水线来达到上市目的；或无视上市的要求，忽略上市成本，盲目启动上

20、市方案，一旦上市失败企业要承担巨额的前市费用；还有一些企业实力有限即使上市成功，由于不能适应法律法规对上市公司严格的监管要求，而使企业陷于危机。河南天坤 段志刚案例 一手带大创维的民营企业家、全国政协委员黄宏生为了在香港上市，公司做了账目处理。被香港联合交易所调查发现后，黄宏生补交了几千万元。因感到吃亏（持有一半股权却为整个公司“埋单”），他就采取“虚构业务”的方式，从公司“捞回”了那几千万。廉政公署调查后，他又参加制造伪造（一份顾问合同）。但是廉政公署竟然验出写有合同的纸张的生产日期。而他提供的合同上签的日期要比纸张的生产日期早一年，断无可能！河南天坤 段志刚企业人力资源法律风险防范 随着时

21、代的进步，法制意识的增强，劳工纠纷将日益走向规范合法的轨道，随着监管力度、赔偿额度的增加民营企业在应对这类事故的成本也不断增加，如若不重视劳工纠纷对于企业的声誉、财力都会产生一些本应可以避免的不良影响，不利于企业的健康发展。善待劳工就是善待企业的前途。河南天坤 段志刚案例一家小鞋厂好不容易接到一个大订单，老板组织人员马不停蹄干活。在这节骨眼里，几位外地员工因为看中另一家鞋厂的待遇，集体向老板申请跳槽，并要求结算当月的工资。老板一再恳求他们留下，并答应给他们加工资。但是几名员工去意已决，老板只好同意给他们结算工资，但条件是这几名与员工必须在厂里再干一两个星期，让老板有时间找到顶替他们工作的人。几

22、名员工表面上答应了，但是第二天，老板怎么也没想到，员工到劳动局告他拖欠工资，结果本是有理的老板败诉，员工不仅马上离厂，还拿到了当月该得的工资。表面看来，这场“官司”的道理在老板这边，那么为什么老板会惨遭败诉呢？这是因为老板未与员工签订劳动合同，他想留员工的行为得不到法律的保护，而他的思路最根本的来源是家族化情感维系模式，于情相合，而员工讨薪的行为却有法律依据，这是企业相关法律的一个风险实例。河南天坤 段志刚企业人力资源纠纷类型 超时劳动引发的纠纷 工资待遇/劳动报酬引发的纠纷 人身权保障纠纷 劳动合同纠纷 劳动保障纠纷 民营企业家族制企业的狭隘弊端河南天坤 段志刚以为女职业经理人的自白：对不起

23、我做了逃兵讲述人：张郝琴 女 30岁 某私营集团公司项目总经理在这么年的职业生涯经历中，最困扰我的就是人际关系，作为职业经理人，任务指标和年薪分红的不兑现，与管理者理念的矛盾，总是导致我离职的直接原因。一个月前，经朋友推荐，这家公司的老板找到我，经过多次洽谈老板邀请我承担作为集团房地产新项目的总体策划。15天前，我坐在了总经理办公室踌躇满志。作为家族企业，我发现公司一半是亲戚，一半是老板的好友，我来的第一天，气氛就颇为微妙。而从第一天起，我就体会到什么叫“忙的没时间上厕所”。15天来，我没有休息过一天。老板给了我5000元的财务审批权，我发现在这里老板说话没用，他老婆说话才行，夫妻矛盾、亲友矛

24、盾，每做一件事等待你的不实配合而是阻力。对不起，我做了逃兵，即便以后圈子里说起来也许不太光彩，但我坚持认为这个世界上赚钱和做事业的方式还有很多。河南天坤 段志刚对劳工纠纷的风险防范 建立健全劳动关系的法律体系 建立健全公会组织 提高劳动者自身素质 转变劳动行政管理部门自身职能 吸收劳动者参与企业管理河南天坤 段志刚民营企业的事先防范：关注劳动合同法的规定 规范劳动合同关系 建立健全内部规章管理制度 依照法律和劳动合同办事河南天坤 段志刚企业合同管理的法律风险 全球排名第六的路伟国际律师事务所在2006年4月10日发布的中国500强企业法律风险管理需求调查报告显示，公司治理和合同管理是中国500

25、强企业最大的法律风险来源。 企业合同管理：指企业相关负责人各类合同的签订和履行所进行的计划、组织、指导、监督、协调顺利实现经济目标的一系列活动。 在现代法治背景下，商业合约日益成为最为重要的原始证据，合同法律风险管理是企业兽药的风险管理。河南天坤 段志刚企业合同风险控制的若干原则 明确合同对方当事人的签约资格 对合同起草权的把握 合同形式以及订立程序是否合法 确定合同纠纷的解决问题 企业合同内容的审查河南天坤 段志刚企业知识产权法律风险 据权威调查显示，中国企业，尤其是高新技术企业，知识产权法律风险爆发程度尤为突出，甚至面临严重的“只是产权法律危机”。具体表现为：缺少完善的知识产权管理以及符合实际的知识产权战略，知识产权保护范围狭窄且措施不力，自主创新投入不足，且与市场需求脱节，知识产权保护手段单一，未建立知识产权侵权防范预警机制知识产权国际保护意识淡薄，不熟悉国际知识产权竞争规章等并由此可能造成技术成果流失，或者不能充分实现其商业价值，或者丧失市场份额，或者承受不必要的经济损失等。河南天坤 段志刚 北京汉王科技在赢得了与中国台湾精品科技的软件著作权侵权纠纷案后，总裁刘迎建深有感触地说“我们打