民法典对担保领域的整体影响(保证抵押质押)

1、民法典对担保领域的整体影响解析一、民法典所涉保证担保的重要调整（一）增加保证担保的实现条件民法典第 681 条规定，保证合同是为保障债权的实 现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务 或者 发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的 合同。 这与担保物权的实现条件保持了一致。 此前担保法 仅规定了“当债务人不履行到期债务”的情形。（二）明确独立保证条款无效担保法第 5 条规定，担保合同是主合同的从合同， 主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约 定。从文义理解，当事人可以约定担保合同的效力独立于主 合同。此后物权法虽对该规则作了变更，不再承认独立担 保条款的效力，但

2、其无法适用于保证担保领域，这也引发了 实践中的诸多争议。基于此， 2019 年全国法院民商事审判工作会议纪要 （“九民纪要” ）在担保领域作出了统一规定，即“当事人有 关排除担保从属性的约定，应当认定无效” 。我们曾在 担 保协议中的“独立担保条款”要说再见了 一文中对该问 题进行了探讨。在九民纪要的基础之上， 民法典正式否定了当事人 约定排除担保从属性的效力，实现了该问题在担保领域的统 一。该法第 682 条规定：“主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。（三）保证方式默认为一般保证 此前担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者 约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任

3、。现民法典第 686 条作出了重大修订，规定当事人在 保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的， 按照 一般保证承担保证责任。这就要求，连带责任保证应在保证合同中作出明确约 定。但实践中，如何认定当事人已明确约定了连带责任保 证？根据民法典第 688 条之规定， 当事人在保证合同 中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任 保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事 人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以 请求保证人在其保证范围内承担保证责任。问题是，如当事人未在保证合同中明示“保证人承担连 带责任”，仅约定“债务人不履行到期债务时，债权人可以 请求保证人

4、承担保证责任” ，是否可以认为当事人已明确约 定了连带责任保证？我们认为， “债务人不履行到期债务时，债权人可以 请求保证人承担保证责任”系连带责任保证的后果，但当事 人在担保合同中约定前述内容，并不必然会反推出其已约定 连带责任保证。该等约定仍可能引发争议。相比之下， 一般保证合同需约定的内容更为清晰， 即“当 事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人 承担保证责任的，为一般保证” 。 但规范层面并未对连带责 任保证合同的具体约定作出类似规定。因此，如当事人未在保证合同中明示“保证人承担连带 责任”的，即便约定了连带保证责任的后果，仍可能面临约 定不明确的风险，从而被认定为一般保

5、证。这将会切实影响 到债权人的债权实现，需引起充分重视。（四）保证期间默认为主债务履行期限届满之日起六个 月此前，担保法及最高人民法院关于适用 < 中华人 民共和国担保法 > 若干问题的解释 （“ 担保法解释 ” ） 针对保证期间未约定或约定不明的情形，规定其需适用不同 的保证期间。即未约定的，保证期间为自主债务履行期届满 之日起六个月内；约定不明的，保证期间为主债务履行期届 满之日起二年。现民法典第 692 条对默认保证期间进行了统一，即 “没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限 届满之日起六个月” 。债权人需充分关注这一变化，及时在 保证期间内主张权利。（五）调整了

6、一般保证债务的诉讼时效起算日 民法典第 694 条规定，一般保证的债权人在保证期 间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的， 从保证人拒 绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉 讼时效。此前，担保法规定的一般保证债务诉讼时效的起算 日为：债权人对债务人提起诉讼 / 申请仲裁的判决 / 仲裁裁决 生效之日。可以看出，担保法规定的起算日较为明晰。相比之 下，民法典规定的“保证人拒绝承担保证责任的权利消 灭之日”可能存在认定标准模糊的问题。保证人拒绝承担保证责任的权利，来源于民法典第 687 条之规定。根据该条款，一般保证的保证人在主合同纠 纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行

7、仍不能 履行债务前， 有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下 列情形之一的除外： 债务人下落不明， 且无财产可供执行； 人民法院已经受理债务人破产案件；债权人有证据证明 债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； 保证人书面表示放弃本款规定的权利。需注意的是，司法实践中， “债务人财产依法强制执行 仍不能履行债务” 的情形是否成立， 通常需要执行法院确认， 并可能引发当事人之间的争议。此外，出现上述四种特定情 形之一时，保证人拒绝承担保证责任的权利即消灭。但该四 种情形是否已经出现，亦可能引发争议，尤其是民法典 新规定的两类情形（第、项） 。例如，如何认定“债权 人有证据证明债务人的

8、财产不足以履行全部债务或者丧失 履行债务能力”？债权人需达到何种证明标准？该等情形认定的主观因素显然较强，会导致“保证人拒绝承担保证责 任的权利消灭之日”难以确定。我们认为，民法典 出台后， 相关配套规范应当对 “保 证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”的认定标准作出明 确规定，否则可能引发实践中的众多纠纷及争议。（六）明确债权人转让债权需通知保证人，认可禁止债 权转让条款的效力在担保物权领域， 就债权人转让债权对担保的影响， 物 权法及民法典均规定“债权转让的，担保该债权的抵 押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除 外”，未对债权人作出额外要求。而此前，在保证担保领域， 担保法

9、亦作了类似规定， 但民法典第 696 条改变了前述规则。根据该条款， 债 权人转让债权，需通知保证人，否则对保证人不发生效力。 我们理解，该条款系参照了民法典第 546 条“债权人转 让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”之 规定。 其原因在于，与担保物权相比，保证担保的“债” 的属性更为突出，保证人的权益需要得到保障。此外，民法典还认可了保证人禁止债权转让条款的 效力，即“保证人与债权人约定禁止债权转让， 债权人未 经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保 证责任”。鉴于债权人转让债权系实践中较为常见的操作，相关方 可依据上述条款作出相应安排，以避免交易风险。（七）明

10、确债务转移需经保证人书面同意，但可另做约担保法规定，保证期间，债权人许可债务人转让债 务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让 的债务，不再承担保证责任。在上述基础上， 民法典第 697 条增加了例外规定， 即“债权人和保证人另有约定的除外” 。 这也意味着，债权 人可与保证人约定，保证人同意对未经其同意转让的债务承 担保证责任。相关方在签署担保合同时，可作出相应的协议 安排。（八）删除连带责任保证人之间可相互追偿的规定 此前，担保法规定，已经承担保证责任的保证人， 有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清 偿其应当承担的份额。现民法典第 700 条仅规定了已经承担保证

11、责任的保 证人有权向债务人追偿，而未再规定保证人享有向其他连带 责任保证人追偿的权利。需注意的是，在去年施行的九民纪要中，最高院就明确 规定除担保人另有约定外，混合担保中担保人之间不享有内 部追偿权。担保法及担保法解释虽然规定了连带责 任保证人 / 共同抵押人享有内部追偿权，但未被民法典 吸纳。如前述规定最终未能落实在新规范层面，则在共同担 保中，除担保人另有约定外，担保人之间将不再享有内部追 偿权。 因此，共同担保人应当充分重视这一变化，事先在 交易协议中作出约定。（九）调整了不得为保证人的情形民法典第 683 条规定如下两类主体不得为保证人： 机关法人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国

12、际 经济组织贷款进行转贷的除外；以公益为目的的非营利法人、非法人组织。此外，民法典未再禁止企业法人的分支机构及职能 部门提供担保。我们理解，鉴于民法典第 74 条已规定， 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法 人承担，故此处无需再作特殊规定。二、民法典所涉担保物权的重要调整（一）肯定了非典型担保合同的效力民法典第 388 条首次在法律层面认可了有担保功能 的非典型担保合同的效力。担保合同的范围不再仅限于抵押 合同、质押合同等典型担保合同。进一步地，债权人就特定物享有的具有担保功能的合同 权利，如符合法律规定的公示要求，可以发生对抗效力。例 如，根据民法典之规定，在融资租赁关系中

13、，出租人对 租赁物享有的所有权，经登记产生对抗善意第三人的效力； 在保理关系中，多个保理人对同一应收账款享有的债权，以 登记顺序来确定优先受偿次序；在买卖关系中，出卖人对标 的物保留所有权的，经登记产生对抗善意第三人的效力。当然，实践中的非典型担保合同并不限于以上三类。九 民纪要就曾规定了保兑仓、让与担保等担保类型。并且，随 着社会经济的发展，新的担保类型也必将不断涌现。 民法 典第 388 条顺应了经济发展的新趋势和新需求，具有相当的积极意义（二）统一了以登记作为公示方式的担保物权的清偿顺 序在担保物权领域， 物权法仅规定了同一财产向两个 以上债权人抵押的优先清偿顺序。在此基础之上， 民法典

14、第 414 条增加规定“其他可 以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定” ，统一了 以登记作为公示方式的担保物权的清偿顺序。这就意味着， 可登记的非典型担保物权亦能适用此清偿规则。（三）统一了动产抵押的设立及特殊效力规则1. 动产抵押的设立此前，物权法第 188 条仅规定了几类特定动产抵押 权的设立。而对其他动产， 物权法未规定统一的抵押权 设立规则，而需适用担保法第 43 条规定的“当事人以 其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签 订之日起生效；当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三 人。”基于此，民法典第 403 条规定，以动产抵押的，抵 押权自抵押合同生效时设立；未经登

15、记，不得对抗善意第三 人。2. 动产抵押的优先受偿顺序 在动产抵押未经登记不得对抗善意第三人的基础之上， 民法典结合国内司法实践经验及域外做法，又进一步规 定了动产抵押的特殊效力规则，具体如下：（1）以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支 付合理价款并取得抵押财产的买受人此前，上述规则仅适用于动产浮动抵押，其意在平衡企 业融资需求和正常市场交易秩序的关系。在企业的经营活动 中，买受人购买产品的，无需考虑该产品之上是否已设立抵 押权，其支付合理价款并取得产品的，就应当有权对抗抵押 权人，否则可能引发市场秩序的混乱。现在，民法典将该规则扩大适用于整个动产抵押领 域。这也意味着此条指向的动产抵押

16、人将不仅限于企业。那 么，“正常经营活动”的范围如何定义？例如，个人在二手 交易平台上的多次买卖活动是否适用本条款？本条款意在 排除哪些情形的适用？规范层面对此尚未明确，仍可能引发 相关争议。（2）以动产抵押的，不能对抗同一动产上在先登记或 交付的质权同一动产上抵押权与质权并存的优先受偿问题，在过往 实践中一度引发争议，因担保法解释第 79 条规定“同 一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质 权人受偿”。具体可参见 同一动产上抵押权和质权并存， 抵押权是否当然优先受偿 一文。现民法典第 415 条规定，同一财产既设立抵押权又 设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付

17、的时间先后确定清偿顺序。该规则体现了抵押权与质权平等 的价值取向。（3）动产抵押用于担保价款的，在符合公示要求的情 形下具有优先效力民法典第 416 条规定，动产抵押担保的主债权是抵 押物的价款， 标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵 押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留 置权人除外。该条款为新设规则，其意在保障出卖人的权益。例如， 在买卖合同中，出卖人与买受人未约定所有权保留的，动产 经交付即发生所有权的转移。买受人虽将动产抵押给出卖人 作为价款担保，但在办理抵押登记之前，又将动产抵押 / 出 质给其他债权人且公示，则出卖人作为在后公示的担保物权 人，显然处于不利境地。又如

18、，买受人已就其现有及将有的生产设备、原材料、 半成品、产品设定了浮动抵押，又从出卖人处购入新的动产 且未约定所有权保留，所有权转移之时，前述动产之上将自 动设立浮动抵押。买受人虽将动产抵押给出卖人作为价款担 保，但出卖人仍为公示在后的担保物权人，对其而言亦是不 利的。基于上述考量，本条款赋予了出卖人相应的优先权，以 保障其权益。（四）明确在先设立的租赁关系不受抵押权影响的前提 为，租赁物已转移占有此前，物权法规定，订立抵押合同前抵押财产已出 租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。而实践中，证明抵 押财产已出租的依据通常为租赁合同，这就可能导致倒签租 赁合同、损害抵押权人合法权益的情形出现，也增加了法院 的审理难度。据此，民法典第 405 条补充规定，抵押权设立前抵 押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影 响。（五）允许抵押人转移抵押财产 此前，物权法规定抵押人转让抵押财产的，原则上 需经抵押权人同意。现民法典第 406 条对该规则作出了 变更，具体如下：1. 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约 定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。2. 抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。