美国企业并购中的反垄断法律制度

1、美国企业并购中的反垄断法律制度美国企业并购中的反垄断法律制度203美国企业并购中的反垄断法律制度邱鹭风.内容提要本文考察了美国有关企业并购中的反垄断法律制度,分析了这一制度的理论基础与实际需求,剖析了这一制度对美国经济发展的影响,提出我国应借鉴美国对企业并购行为加以规制的经验,促进我国企业立法和企业改革的发展与深化.企业并购是指企业的兼并与收购.随着市场经济的发展,企业的并购已成为现代企业投资和扩张的主要形式之一,其规模与质量对产权交易市场的发展起着至关重要的制约作用.美国企业的并购发端于19世纪末,2O世纪初,自由资本主义向垄断资本主义过渡时期.在美国经济发展史上,企业并购的风潮在不同时期虽

2、时涨时落,但总的潮流是越来越趋向于大型化,涉及的产业也越来越多.与此相应的是,美国在鼓励企业通过并购,增强竞争实力的同时,也不断制定和完善相关法律,加强对企业并购的反垄断规制,使之成为美国经济立法的主要内容之一.为何美国要运用法律手段对企业并购加以规制?这种规制的实效如何?能否为我国企业立法所借鉴?对诸如此类的问题加以研究,对于推进我国的企业改革和产权交易,将具有理论与实践的双重意义.一,企业并购规制的理论依据与现实需求企业"兼并"通常是指一个企业通过协议或购买的方式,拥有另一个企业的全部资产,从而使后者丧失独立的地位并因此而解散.在一般情况下其属于企业间的强一弱合并,导致

3、的后果是劣势企业最终被并入优势企业.在我国公司法中被定义为吸收合并.企业"收购"则是指一个企业通过协议或购买的方式拥有另一个企业的部分资产,并因此而实现对后者的控制,虽然受其控制的企业仍可保持原有的独立法人地位.收购与兼并的主要区别,在于实施收购行为的企业(以下称为"收购企业")毋需拥有被收购企业的全部资产,即可实现对后者的控制.随着企业资本社会化程度的提高,在一般情况下,收?邱鹭风,南京大学法学院副教授.204南京大学法律评论2001年春季号购企业只需拥有被收购企业509,5以上的资产,即可达到对其的绝对控制.而在某些情况下,则即使拥有的资产不足5O,

4、亦可使相对控股获得绝对控股的效果.因此,就其实质和目的而言,"兼并"与"收购"均为通过拥有其它企业的资产,达到对这些企业的控制的方式.二者的不同之处仅在于,"兼并"是一种更加彻底的收购方式,故在经济学上又被称为"整体收购"或"完全收购",而"收购"则是一种相对较为经济的,通过购买控制股来控制被收购企业的方式,故又可称为"控股收购"或"股权收购".鉴于上述两个概念互为包含,人们往往又将二者结合起来,统称为"并购".就其

5、经济意义而言,并购属于广义上的合并.对于并购方来说,并购作为直接投资的方式之一,与直接投资创办企业相比较,有下述有利之处:1.不仅可减少并购方创建新企业的时间和精力,而且可使之通过控股的方式,以较少的资本取得对其他企业的控制,从而控制并实际运用较其实有资本更多的资产,减少资本的投入及投资风险.2.并购方可以此控制竞争对手,削弱其实力.3.并购方可借机迅速占领被并购企业原有的市场及所在产业.而在国际竞争中,跨国并购还可使并购方打入被并购企业所在国的相关产业与市场,从而绕开东道国的"市场进入"障碍.4.并购方可以此控制企业的经营权,进而有效地防止关键性技术的扩散,减少潜在的技术

6、竞争的威胁.5.有利于实现并购双方的优势互补.此外,对于相当一部分企业来说,并购还能使之享受到减免税金,抬高股票价格等好处.因此,早在19世纪末,美国企业就已广泛采用并购的方式扩大自身的竞争能力,当时席卷全国的"托拉斯化"浪潮即是体现.在其后的近一个世纪中,美国先后经历了五次企业并购浪潮(参见表1.),每次均对全球经济产生了深刻的影响,尤其是近年来的第五次兼并潮,更是对全球性的企业并购起着推波助澜的作用.1)表1.美国经济史上的五次并购潮简况时间(年)并购采取的主要方式规模后果1889?1904托拉斯式的横向兼被并购的企业约1.100余家大公司的规模扩大并2800多家,涉及

7、了4倍,控制了全国工业资本资产约63亿美的4O.元.2.引发全国性的反托拉斯浪潮.19151929纵向兼并被并购的企业约1.200家最大的非金融公司控12000多家制了公司总资产的49,获得公司收益的43.2.美国经济由垄断趋向寡头垄断.1)资料主要来源:(美)阿瑟.林克,威廉.卡顿:19oo年以来的美国史,中国社会科学出版社1983年版.(美)福克纳:美国经济史,商务印书馆1975年版.严军兴,王文钦主编:中外公司收购与兼并实务操作,科学普及出版社1996年版.8llllli.势爵美国企业并购中的反垄断法律制度205时间(年)并购采取的主要方式规模后果19541969混合兼并兼并数约达1.促

8、成跨国公司实力的快速增25598起,其中有长.至6O年代末,美国已有1280家拥有百万2400多家跨国公司,占主要资美元以上资本的本主义国家跨国公司总数的企业被兼并.33.9.2.200家最大企业的资产通过兼并增加了15.6.19751991相关产业的并购与仅1988年全年的1.负债赌博式的收购(即杠杆跨国兼并,资产分兼并额即达3358收购)使许多小企业得以兼并割,事业转换,规模亿美元.涉及10大企业,但杠杆收购与垃圾债扩充等亿美元以上的并券的兴起也增加了并购方的经购案,1984年为营风险.18起,1985年则2.大量公开上市公司被兼并.增加到32起.1992年以来跨行业兼并与企业涉及百亿美元

9、以1.并购带有国际竞争的明显色联盟(包括跨国企上的并购案已有彩,导致强强联合,强手联体.业联盟)近10起,并有继2.银行业的兼并,合并风潮对续增加的趋势.全球性的公司并购潮起了推进的作用.3.美国公司在高新技术产业(如计算机产业,生物工程技术等),汽车业,金融,贸易和信息等服务行业,音像制品制造业,电影业,电信资讯业,航空制造和运输业,医疗保健业等重要行业中的世界性垄断地位得到强化.4.美国超大型公司的合并已引起其他国家或地区性组织(如欧盟)的关注与不安.然而,由表1.也可看出,并购在扩大美国企业规模,增加企业竞争力的同时,也给社会带来某些副作用.首先,是强化了美国经济的集中和垄断,从而加剧了

10、美国的社会矛盾.早在十九世纪末的第一次托拉斯兼并潮刚刚兴起之时,美国就发生了声势浩大的反托拉斯运动,并导致第一个反垄断法一谢尔曼法的制定.对于中小企业和广大消费者来说,大公司通过并购方式取得的对市场的垄断不仅威胁其生存,损害其利益,导致不206南京大学法律评论2001年春季号公平的竞争,而且威胁着资本主义民主制度.美国联邦最高法院布莱克法官在反托拉斯诉讼判决中就曾指出:"无限制的竞争力的相互作用将产生最佳的经济资源分配,最低的价格,最高的质量和最大的物质进步.由此所提供的环境将有助于保持我们民主的政治和社会制度".1因此,恢复自由竞争,进而实现杰斐逊式的民主政治,2便成为反

11、垄断者所追求的"目标".而对于美国统治者来说,垄断的出现和加强并不能完全取代竞争,只是使竞争的性质,形式和条件有所改变,垄断竞争与大公司之间的垄断协议和联合一样,都是垄断资本主义存在的方式,资本主义市场经济的发展,完全取决于垄断与竞争复杂的相互作用,正如马克思曾指出的:"在实际生活中,我们不仅可以找到竞争,垄断和他们的对抗,而且可以找到他们的合题,这个合题不是公式,而是运动.垄断产生着竞争,竞争产生着垄断.合题就是:垄断只有不断投人竞争的斗争才能维持自己."3因此,通过立法来限制企业的并购行为,防止过度合并导致过度垄断及对"有效竞争"

12、的破坏,平衡垄断与竞争这两种不同的经济关系,缓和社会矛盾,是制定企业并购管制法的深刻社会原因.其次,不加限制和规范的并购也会损害企业自身的利益并对经济产生不良影响.一是随着并购规模的扩大,企业并购的成本和风险也相应增加,从而导致相当一部分企业并购的困难,并因此而诱发无节制的投机行为.如在第四次并购潮中,由于金融机构推出"垃圾债券"4的融资方式,刺激了"杠杆收购"的兴起,使许多中小企业,甚至"皮包公司"都得以疯狂地参与对其它企业的收购,导致.小企兼并大企业"的奇特现象的出现.因"垃圾债券"资信低,利率高,债

13、权人与债务人均承受了极大的风险,许多企业不堪重负,纷纷倒闭破产,直撬努了美国经济生活中的债务危机并秧及世界经济.二是激化了垄断组织相互间的矛盾.历次并购潮均会促使各垄断组织的力量对比发生变化,加剧新,老财团间的竞争与冲突,如五十年代末,杜邦财团对通用汽车公司的收购就曾引起几乎所有大财团的强烈反对,以至美国政府不得不出面干预,对其提出起诉.近年来微软公司与英特尔公司联手,强化在计算机市场(包括软件市场)上的垄断地位的做法也引起其他公司的不满,纷纷要求司法部对其进行反托拉斯调查.有鉴于上述两个方面,规范企业并购行为,稳定经济秩序,无疑是必要的.第三,合并对于有些企业来说虽然能够使之以较小的代价获得

14、规模的突然增长,但合并并不能代表整个企业经济的增长,而只是说明既存的所有权书面凭证的转移,因而甚至连小企业也可以借助于贷款,通过合并而迅速扩大自己的规模.根据资料统计,在本世纪初至1948年间,美国74家垄断性企业的增长中,只有不到1O%的增长率是通过1"北方太平洋铁路公司诉美国案".本文所引用的反托拉斯案例除特别注明者外均参见美国最高法院判例汇编.2杰斐逊(17431826),美国独立战争时期资产阶级民主派的主要代表,主张分散社会政治与经济权力.3马克思恩克斯全集第四卷,人民出版社l958年版第l78一l79页.4指业绩不良的企业或中小企业发行的债券.这类债券利率高,风险

15、大,故有此称呼.I美国企业并购中的反垄断法律制度207合并取得的.(1因此,通过对合并的管制来提高合并的效益,促进企业的成长,也是制定合并管制法的重要考虑.有鉴于此,美国司法部和联邦贸易委员会在企业横向兼并指南中特别指出,联邦政府在对兼并加以管制时,将考虑兼并的效益,而不是对兼并一概予以禁止.二,美国企业并购管制立法的演变与构成美国是最早通过立法规范企业并购行为的国家之一,其企业并购管制法分为成文法与判例法两个部分.成文法主要由反托拉斯立法,2公司立法和证券立法等构成.由于美国经济形式和企业并购的形式不断变化,因此管制立法的内容也不断发生变化.最早对企业合并加以限制的成文法是1890年通过的谢

16、尔曼法.该法规定,任何旨在限制贸易的契约,托拉斯式或其他形式的联合,垄断,企图垄断及密谋均为非法.但由于该法的用语比较笼统,没有具体界定"垄断"的概念和构成要件,给该法的适用带来操作上的困难,加上联邦法院对企业联合长期持保守的支持态度,故在该法制定后的头十年中,根据该法提起的反托拉斯诉讼绝大多数很难获得胜诉.进入二十世纪之后,随着美国企业并购案的增加,要求规制企业并购行为的呼声再次高涨,美国国会遂于1914年制定了克莱顿法,该法第七条弥补了谢尔曼法的缺陷,规定禁止出于削弱竞争的目的而在相互竞争的公司之间互持股票.该法第八条还规定,禁止任何人在两个以上拥有一百万美元以上的资本

17、,盈利和未分割利润的公司之间兼任董事,只要这种兼任可能实际上削弱竞争或趋于形成垄断.从这两个规定来看,克莱顿法主要限制的是相互竞争的公司之间以收买股票或兼任董事的形式采取的横向合并.战后,因企业合并的形式由以横向为主转为以纵向为主,且企业的合并不再仅限于收购股票和兼任董事两种做法,故美国联邦国会又于1950年通过了塞勒一凯弗维尔反合并法,对克莱顿法第七条作了两个修改,一是增加对可能导致削弱竞争或趋于垄断的收购公司股本和资产的行为的限制,二是删除"相互竞争的公司之间"的定语,规定禁止任何从事商业或影响商业活动的人(包括公司,单个企业,合伙及其他实体)从另一从事商业或影响商业活

18、动的人手中购买股票,股本或资产,只要这种购买可能削弱竞争或趋于形成垄断.鉴于反托拉斯法是具有民事和刑事双重性质的法规,完善其执法和诉讼程序将关系到其效力问题,因此,除了在谢尔曼法中规定了刑事诉讼程序及其处罚方法外,1914年通过的联邦贸易委员会法还规定设立一个由五人组成的联邦贸易委员会,赋予其准司法权,负责调查违反反托拉斯法的行为,对行为人发布"停止一终止令",并于必要时向联邦法院起诉.于1962年通过,1976年为哈特一斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法修改的反(1参见J.弗雷得.威斯顿:合并在大型企业增长中的作用,(美)加利弗尼亚大学出版社1953年版,第132O页.(2本文

19、所引用的反托拉斯法均引自EarlW.Kintner:"Antitrustandtraderegulation;casesandmaterials.Columbus.Chio.GridInc.1977.208南京大学法律评论2001年春季号托拉斯民事诉讼法又赋予联邦司法部以民事调查权.司法部可通过发布"民事调查令",调查并购中的行为是否违反了反托拉斯法,并可根据调查结果,决定是否对行为人起诉,从而进一步完善了民事诉讼程序.哈特一斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法还修改了克莱顿法第七条,规定凡是涉及大公司之间收买股票和资产的合并,均应事先通知联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局

20、,并须经三十天的等待期.两机构有权对合并事项加以审查,对可能加强垄断或削弱竞争的合并提起反托拉斯诉讼,并有权发布禁令,禁止合并双方当事人在等待期届满前擅自实行合并.除了在反托拉斯法中对企业并购行为加以规制外,在1934年的联邦证券交易法和1968年通过的威廉斯法1中,又专门对以收购股权的方式取得被收购公司控制权的行为加以规范,如规定了公开收购制度及收购登记制度等.在爱森法案中,则规定凡是涉及国家安全的并购,都必须经审查批准,审查的重要对象是外国公司,审查的重要行业包括军火业,大众传媒及航空业等敏感行业,在这类行业中,外国公司不得拥有超过50的股权.美国各州则主要是通过公司立法或专门的"

21、;合并禁止立法",(z加强对公司兼并和收购的管制.除了上述主要成文法外,美国联邦司法部和联邦贸易委员会也相继制定了四部反托拉斯行政指导性文件.如八十年代司法部公布的两个企业合并指南与关于合营企业的反托拉斯指南,1992年美国联邦司法部和联邦贸易委员会联合颁布的企业横向合并指南,【3均分别阐述了行政执法部门处理各类企业合并的准则.虽然这些指南只是行政性的指导文件,但其反映了美国联邦政府的政策意图和政策走向,体现了不同历史时期美国的不同经济学派在合并问题上的主导观点,总结了最新的和典型的司法判例,因而不仅对行政执法的价值判断与取向,而且对法院未来的司法实践都产生着重要的影响,对于意图实行

22、兼并的企业而言,则具有重要的参考价值.综上所述,美国有关企业并购的成文法大致可分为两个主要部分,即以规范企业合并为主的反托拉斯法,以及以规范公开市场收购股权的行为为主的证券立法.而美国联邦法院也在适用上述立法的过程中,逐步发展出相应的判例法,如判断企业合并合法性的"合理原则",以及判断垄断的标准等.这些判例不仅构成企业合并管制法的重要内容,而且成为司法部与联邦贸易委员会制定合并政策的重要依据.1该法系联邦证券交易法的修正z如"特拉华州普通公司法","特拉华州合并禁止法"等.参见"美国公司法选译",中国对外经济贸易出

23、版社1984年版;严军兴,王文钦主编:中外公司收购与兼并实务操作,科学普及出版社1996年版.3参见U.SDepartmentofJusticeandFederalTradeCommission:HorizontalMergerGuidelinesofl992.鹳肇美国企业并购中的反垄断法律制度209三,企业并购的行政管制根据反托拉斯法的授权,联邦司法部与联邦贸易委员会负责反托拉斯法的执行,包括对企业并购实施管制及查处违反反托拉斯法的垄断行为等.司法部与联邦贸易委员会对企业并购的行政管制分为事前管制与事后禁止两部分.事前管制指合并申报制.即一般企业兼并收购达到一定规模时,应向联邦司法部,联邦贸

24、易委员会或证券交易委员会申报或通报,并经这些机构审查.如果并购超越基本标准或原则,可能形成垄断,司法部与联邦贸易委员会得进行调查,并决定是否向法院起诉.证券交易委员会则主要负责监管上市公司的兼并与收购,上市公司应及时向其通报并购的详细情况并通过证券交易所及时向社会公众公告,以防止不公平交易和证券欺诈行为.司法部与联邦贸易委员会对并购案审查与调查的重点主要集中于合并的后果,因而企业横向合并指南(以下简称为"指南")将合并区分为有利于竞争活动的合并与有碍于竞争活动的合并,并明确宣布两机构只干预前者.为此,该指南中还特别规定了判断并购后果的五个标准及其联邦机构的相应对策:1.市场

25、集中程度分析.在总结反托拉斯司法实践的基础上,指南将市场分为产品市场与地理市场.市场集中的判断标准主要是相关市场上企业的数目及企业所占的份额,市场集中程度则采用HHI指数(Hcrfindahl-Hirschman)来衡量.1)HHI低于100为非集中状态,HHI在1000至1800之间为中度集中状态,HHI高于1800为高度集中状态.只有当并购使中度集中市场的HHI上升100点以上,或使高度集中市场HHI上升5O点以上,司法部或联邦贸易委员会才会关注并购.2.潜在的负竞争效应分析.指南列举的并购可能产生的负竞争效应包括并购方通过联合行动削减竞争或通过单方面行动降低竞争效果,如联合抬价,实行垄断

26、价格等.3.市场进入分析.如果一项并购使得新竞争者无法顺利进入市场,则该项并购将被制止.市场进入的分析包括市场进入途径,市场进入的及时性与可能性及市场进入的足够性的分析.例如,假定一个设立时间尚未超过两年的计算机厂商计划进入计算机硬件销售市场,但却由于(1)该厂商分担的市场需求减少量比例过大,'或(2)该厂商得不到已为其他计算机厂商通过纵向合并或长期合同所占有的市场份额,或(3)其他厂商针对该厂商的进入,利用原先过剩的生产能力扩大生产和销售,占领市场份额,致使该厂商无法或难以进入计算机硬件销售市场,或虽能进入该市场,但却无法获得有利的销售机会,则可判定计算机硬件市场存在着较为严重的垄断

27、,原有计算机厂商的并购行为及联合就有可能引起司法部或联邦贸易委员会的注意.4.并购的效益分析.并购的效率是指并购应能使企业达到规模经济,生产设备一体化,工厂专业化,低成本,改进销售与管理等.凡是符合这些要求的并购将不会受到任何干预,反之则不然.1HHI即市场上现有厂商所占的市场份额的平方和.21O南京大学法律评论2001年春季号5.失败与资产流失的分析.在强一弱兼并模式中,如果处于弱势的一方处于破产边缘,出现资源的流失,则对于另一方而言,兼并不会强化该方的市场势力,因其市场效应并不一定会比兼并前好.因此,这种兼并一般可获得管制上的豁免.如果企业的并购超越了指南规定的基本标准和原则,联邦贸易委员

28、会有权根据联邦贸易委员会法的规定,对其发布停止或终止行为令,或由司法部向联邦法院提起反托拉斯诉讼.四,相关判例美国联邦法院有关企业并购案的判例主要是在适用谢尔曼法第二条及克莱顿法第七条的过程中确立,发展的.(一)谢尔曼法第二条的适用及"合理原则"的确立,谢尔曼法第二条规定,任何人垄断或企图垄断,或与他人联合,共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易,都是严重犯罪.然而,由于该条款并没有具体界定垄断的概念及其判断标准,因而法院创制了被冠名为"合理原则"的判例法.所谓"合理原则"(theruleofreason)最早确立于1911年的新泽西美

29、孚石油公司案的判决中.联邦最高法院首席法官怀特在判决意见书中指出,谢尔曼法第二条与第一条所禁止的均为不合理的限制贸易的垄断行为,只不过为第一条所禁止的行为可以根据契约和联合的性质加以判断,(1)而第二条所禁止的行为则需要以另一种合理的方法来检验,即在判断企业的行为是否具有垄断性质时,必须考查企业的意图和目的,企业获得与维持垄断地位的途径,企业行为与活动的后果等.在20年代的美国钢铁公司案的判决中,最高法院进一步指出,企业通过联合导致规模的扩大本身并非犯罪,只有当企业的垄断力量被利用来实施违反谢尔曼法第二条的行为时,才构成垄断.在40年代的美国铝公司案的判决中,法院虽然承认大公司由于拥有有益的经

30、验,有利的贸易条件及干练的职员,本身便具备了排斥竞争的垄断能力,但只要企业能够证明其实力乃得自于优越的技术与经营方法,便可获得反托拉斯豁免.在该案的审理中,法院还确立了判断企业垄断力的"相关市场"标准.所谓"相关市场"包括企业生产,:销售的产品的数量,种类,以及在特定区域或特定行业(即相关地理市场与相关产品市场)中所占的份额.控制相关市场生产与销售份额90以上即构成垄断,控制60"可能构成垄断",只有在30以下才不被视为垄断.1953年,在联合制鞋机器公司案的审理中,最高法院提出了"滥用力量"的垄断判断标准.根据这

31、一标准,企业只有在非法地利用托拉斯式或卡特尔式的手段获得或维持排挤他人的力量时才构成对垄断力的"滥用",即构成垄断,以其它方式获得或保持垄断力则不在此限.这一判决意味着最高法院不仅认可了其在美国铝公司案中提出的允许企1根据美国法院"本身违法规则"的判例法(theruleofperseillega1),为谢尔曼法第一条禁止的行为即卡特尔协定与卡特尔式的联合.薯臻.美国企业并购中的反垄断法律制度211业利用"工业发展的正常方法"获取并保持垄断地位的做法,而且实际上为企业"适当"利用垄断力量开了绿灯.在1966年的格林内

32、尔公司案中,最高法院又对"合理原则"做了总结性的陈述,指出:"根据谢尔曼法第二条,'非法垄断'有两个要件:(1)在相关市场上拥有力量,以及(2)不是出于在生产,经营的灵活性方面占优势的原因,或不是由于历史的偶然因素而导致或发展那种力量,而是蓄意取得或保持那种力量."据此,"滥用力量"的原则,而不是企业自身规模是否过大,便正式成为判断企业联合是否违反反托拉斯法的重要标准.(-)克莱顿法第七条的适用克莱顿法第七条的适用有一个显着的特点,即随着美国企业合并形式的变化,法院不断通过判例,扩大克莱顿法第七条的适用范围,由横向合并

33、而及至垂直合并,直至混合合并.1.横向合并横向合并是指部门内同类企业的联合与兼并.由于横向合并往往直接导致同部门内竞争者数目的减少,故法院历来对这类合并采取较为严厉的态度,如在1962年的布朗制鞋公司案中,最高法院禁止鞋类制造,销售商布朗公司与另一鞋类销售公司金奈公司合并,理由仅在于两点,一是两公司的合并虽只导致对5%的市场份额的控制,但"一个全国性的联营控制该份额的事实本身就会对竞争产生有害的影响"二是虽然美国制鞋业基本上仍是一个"分散性生产的行业",但也已出现集中的趋势.这一裁决曾招致广泛的批评,认为这会限制同类企业通过资产重组,优化资源配置,但在8

34、O年代之前,法院从未真正从这一立场后退.1969年,在公民出版公司案中,最高法院虽然认可了"破产公司原理"(FailingCompanyDoctrine),豁免强一弱合并的反托拉斯管制,但仍提出适用这一原理的严格条件,即这类合并中的兼并方需证明被兼并方已无偿付能力,且无法找到其他更合适的兼并者,以降低合并对竞争的不利影响.2.垂直合并垂直合并是指关联部门间企业的合并,如同类产品生产商与销售商或用户的合并.美国联邦最高法院是在1957年的杜邦公司案判决中明确将克莱顿法第七条适用于纵向合并中的.美国法院认为,垂直合并的反竞争影响可体现在两个方面,一是可能损害其他企业与合并双方或

35、一方的竞争或潜在竞争.如一家供应商与一家生产商合并,便可阻止其他供应商向该生产商的供应;二是合并双方可进一步渗透到合并对象的原有市场.如一个有支配力的供应商可通过与买主的合并,转而控制买主所在的市场.因此法院对垂直合并的判断标准主要是合并后生产商的市场份额,合并对其他竞争性企业进入市场的影响,以及合并后是否出现价格歧视(即供应商对合并伙伴与其他购买者是否实行相等的价格)等.13.混合合并1参见"雷纳德金属公司诉联邦贸易委员会案",联邦上诉法院判例汇编第二编,第309卷.212南京大学法律评论2001年春季号混合合并是指跨部门,跨行业的合并.虽然混合合并始于50年代,但美国法

36、院直至60年代才开始将克莱顿法适用于混合合并案,其主要判例规则被概括为"潜在竞争","市场占领"和"互惠交易"规则或理论.(1)"潜在竞争"规则是根据克莱顿法第七条导出的判断混合合并是否合法的判例规则之一.根据这一规则,一个混合合并即使只是对潜在的竞争造成不利的影响,也可能被判定为违法.而潜在竞争又分为"事实上的潜在竞争"和"可察觉的潜在竞争".根据"事实上的潜在竞争"规则,一个有实力的并购方若采取自行进入1)或并购小企业的方式进入某一高度集中的市场,将会

37、事实上增加市场竞争者的数量,有利于降低市场集中程度,因而其行为不仅不会被法律所禁止,反而会受到法律的鼓励;但如果该企业是通过购买另一大企业的方式进入市场,则这种并购可能导致消灭潜在的竞争对手,增强该企业的势力,从而削弱该市场的潜在竞争的后果,因此是被禁止的.根据"可察觉的潜在竞争"规则,一个有实力"站在市场门口",随时准备进入某一市场的企业,如果通过合并该市场上现有的企业而进入市场,2)将削弱该市场的潜在的竞争,因此可能被禁止.为了克服"潜在竞争"规则适用上的主观随意性,美国最高法院在1974年的"船舶公司案"中又

38、提出了适用该规则的条件,即判定一个混合合并对潜在竞争已构成威胁的标准,首先是并购方欲进入的市场应属于高度集中的市场;其次是并购方可以采取不削弱竞争的方式,如直接进入方式进入市场,但却采取了相反的方式,如以"立足点"式的并购方式进入市场;第三是并购是否最终可能产生削弱竞争的长期影响.(2)"市场占领"规则是指一个大企业并购另一个已经在市场上占据了支配地位的企业即使该企业只是一个小企业,将会进一步恶化被并购企业所在市场的竞争环境,因此可能被禁止的规则.该规则确立于普罗克特甘普尔公司(P&G公司)合并案的判决中.在该案中,并购方P&am

39、p;G公司是拥有5亿美元资产的生产和经营家用产品的大企业,被并购方克罗克斯公司虽只拥有1200万美元资产,但其主导产品液体漂白剂却占同类产品50左右的市场份额.美国联邦最高法院认为,如果两公司合并,P&G公司不仅可获得克罗克斯公司原有的优势销售渠道,而且还可在价格战中对漂白剂的价格实行补贴,(3)从而事实上构筑起"防御设施",既置漂白剂市场原有的其他厂商于不利地位,又对欲进入该市场的其他厂商设置了更高的进入障碍.因此,这类具有占领市场后果的并购是违法的.(3)"互惠交易"规则是指两个互有所需的企业基于互惠目的的合并为法院所禁止的规则.该规则的理论依据是:一个相互需求的买方与卖方的合并,将会对第三方构成不(1)这种并购方式被称为"直接进入方式",即指一个大