从近现代民法的变迁看我国民法的任务(一)

1、从近现代民法的变迁看我国民法的任务(一)摘要：19 世纪到 20 世纪发生了剧烈的社会变迁， 以此为基础， 民法也发生了相应的变化和调整。如民法的社会化、去法典化以及自由法运动的兴起等等。我国民法应当从这些变化中汲取有益的经验，通过制定一部具有开放性的民法典来实现我国民法的体系化、科学化。关键词：民法本位民法法典化概念法学众所周知， 19 世纪向 20 世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。 作为 “万法之母 ”的民法，其变化更是具有突出的意义。

2、一、近代民法向现代民法的变迁所谓近代民法是指经过 17、18 世纪的发展 ,于 19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、 原则、制度、理论和思想体系，其中以 1804 年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在 20 世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：（一）由权利本位到社会本位近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律， 其突出特点是 “由身份到契约 ”的反封建性质， 在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主

3、的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义， 即“权利滥用 ”，另一方面， 权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自

4、己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。 1（二）从法典中心主义到“去法典化 ”首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后 ,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期 ,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。 因此，19 世纪一直到 20 世纪初，大陆法系各国纷纷制定民法典。法典化成为结束法律渊源多元和混乱局面的手段。在 19 世纪的法典化运动中 ,法典中心主义占据了

5、统治地位 -法典被奉为法律的唯一渊源，而对单行法的制定持否定态度。彼时法典中心主义是具有积极意义的，它不仅仅是法制统一和法律体系化的需要 ,更重要的是 ,它是法律渊源排他性的需要。自 20 世纪以来 ,法典中心主义现象有所缓和。工业社会快速发展 ,市场经济日新月异 ,出现了大量新的社会现象和复杂的问题 ,需要法律对其及时作出应对 ,而法典中心主义和法典固有的滞后性 ,显然无法适应这一需要。因此 ,许多国家在法典之外制定了大量的单行法,判例法也逐渐被采用而发挥重要的作用，再加之一些示范法、国际条约的适用 ,都在一定程度上影响了法典的中心地位。 去法典化现象开始出现。 4所谓去法典化 ,是指由于在

6、法典之外产生的大量特别法削弱了民法典的中心地位和基本价值 ,且这些特别法本身构成了若干微系统 ,从而使民法典本身被边缘化。意大利学者伊尔蒂指出去法典化是一种 “逐渐把民法典掏空的立法活动 ,通过一系列的立法活动 ,在民法典之外调整民事关系 ,并提出一些新的原则。在民法典的周围 ,涌现出一些 民事微观制度 ”。2由此我们可以得出以下结论：去法典化并非是某一学派的观点，而只是一种客观的法律现象 ,它使法典的中心地位受到了动摇。需要指出的是,去法典化的本意并非在于反对制定民法典 ,或者完全否定民法典的意义。（三）从概念法学到自由法运动19 世纪占据统治地位的是概念法学。概念法学源于德国的潘德克顿法学

7、，至温德夏德发展到顶峰。而在法国，自1804 年民法典以后兴起的注释学派至 70 年代发展为以法典为中心的概念法学。概念法学的特征表现为： 1、在法源问题上，以国家的制定法为唯一法源，排斥习惯法和判例。 2、强调法律体系具有逻辑自足性，不承认法律有漏洞。3、对于法律解释，着重于形式逻辑的操作，排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考虑。 4、否定法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，否定司法活动的造法功能。 5、认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，无须价值判断。320 世纪发生了巨烈的社会变化，因而要求打破概念法学的禁锢，弹性地解释法律，实现具体的社会妥当性。耶林对概念法学的批判

8、导致概念法学的没落。目的法学、自由法学、科学学派和利益法学形成了20世纪批判概念法学的自由法运动。目的法学强调法律乃人类意志的产物，故解释法律必须先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为解释的出发点；自由法学强调法律常因立法者的疏忽而未预见或因情势变更而必然发生许多漏洞，此时，法官应自由地去探求社会生活中活的法律；科学学派在注释学派内部强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量。利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋