论完善公司治理结构与中小股东权利保护概要

1、论完善公司治理结构与中小股东权利保护一、公司治理结构的理论与主要立法模式完善的公司治理，是中小股东利益不受侵害的最有效的“护身符”。所谓公司治理（Corporate Governance ），应包括“管理”与“监控”两个方面。第一个方面“管理”系指公司通过自治的方式来统管或经理业务，例如设置股东会作为最高决议机构，及遴选经理人以发挥专业经营等。第二个方面“监控”指为采取适当监控机制来监督或控制公司事务，例如，设置董事会来监督公司业务经营，并课以各种义务或责任以防止滥权。公司治理作为一个专门词汇，最早出现于20 世纪 70 年代的美国，原指围绕所有权与经营权分离的公众持股公司（Pulic Com

2、pany）经营管理机构存在方式的大讨论。若再溯其根源，公司法人治理结构最初确立于16001602 年间成立的英国和荷兰特许贸易公司的经营实践。这些公司建立了一种对后现代公司法人治理结构产生重大影响的董事会领导下的经理人员经营制度。从此以后，股东大会、董事会及经理人员三位一体的权力结构，便逐渐成为普遍的传统公司法人治理结构模式。但各国在公司治理结构的实践中所采取的具体模式不尽相同，反映着其国内的不同的政治经济制度和公司法基本理念以及公司机关组成及职能设计方面的差异。而就公司治理结构的理论而言，有下列几种代表性理论。美国学者主倡的“股东经理代理关系研究路径” （ Shareholder Manag

3、er AgencyApproach）。认为公司治理结构所要解决的问题是公司的资金提供者如何确保其获得稳定的投资回报，因此这些资金提供者关注的是如何采取有效措施防止公司经理滥用或者侵吞他们所投向公司的资金以及如何监督经理人员将资金投入具有良好发展前景和预期效益的经营项目。而直接从作为公司资金提供者的股东与作为公司具体业务执行者的经理之间形成的代理关系切入，以所有权与控制权分离作为核心关注点，日本学者提出了“全方位”的利害关系的研究路径（ Comprehensive Stakeholder Approach ），将公司的法人治理结构定义为公司的经营活动如何受制于以股东为首的众多利害关系人影响的机制

4、。再根据这些利害关系人所据以参与公司经营的基础不同，将公司法人治理结构概括为在公司内部所产生的五个方面的代理问题：（1）股东与经理之间的代理问题（ 2）债权人与公司经理之间的代理问题（3）职工与经理之间的代理问题（4）公司的上下游业务合作伙伴和公司客户之间的代理关系（5）政府与公司之间的代理关系。此外，其他的一些因素也对公司治理结构产生着一定的影响。如公司内部的人力资源管理、经营管理人员的劳动力市场、公司之间的竞争性产品市场和公司的法律制度等等。德国还提出了“制度性研究路径”，认为公司治理结构是由公司机构和组织机制、应对性决策以及干预权与控制权行使过程所构成的一整套制度。它的功能在于解决公司内

5、部具有不同利害关系的各个利益群体之间的利益冲突，并协调这些群体在单独或者集体权益对公司所作出的各项决策所具备的重要性和最终确定采取何种决策过程中所产生的互动关系。在我国，则有学者提出，公司的治理结构应包括：（1）保护中小股东的利益（ 2）具有社会保障体系的支撑（3）强化董事会、监事会的责任。尽管各国对公司治理的理论和构架上有所不同，但透明、公平、诚信是有效治理的三要素的认识得到了大多数国家的赞同。OECDJ报告完整地指出，公司的治理机制应包括公司“内部”治理、金融机构的内部和外部治理、市场对公司的外部治理等六个方面。公司的治理结构存在多种立法模式。较典型的是英美法系的英美模式、大陆法系的德国模

6、式和日本模式。英美模式，实行“单轨制”，股东会是公司的权力机关，但其权力仅限于公司法和公司章程的明文列举。董事会是公司的中心机关和常设机关，虽位列股东会之下，但握有经营决策、业务执行、监督、代表等实权，以及未在公司法、公司章程中列举出的股东会权力。董事会一般由作为公司高级管理职员或雇员的内部董事和外部独立董事组成。内部董事组成执行委员会，外部董事组成审计委员会，加上董事会本身的决策职能，实际上在董事会内部形成了决策、执行、监督三权分离、互相制约的机制。德国模式，则实行“双层委员会制”，公司机关由股东会、监事会、董事会组成，股东会、监事会和董事会三者是上下级关系，即股东会之下设监事会、监事会之下

7、设董事会。股东会是公司的权力机关，但其权力受到较大限制，实行董事会中心主义；监事会是公司的监督机关，但同时握有董事任免、董事报酬决定、重大业务批准等权力；董事会是公司的经营决策、业务执行和代表机关，还拥有公司法规定之外的股东会的部分权力。而我国的模式则是折衷式，既具有股东会、董事会、监事会三类结构，三者的关系又不具有线形从属关系。即监事会的权力大大小于德国法中规定的监事会的权力，监事会的主要责任仍在于对于“是否违规、违法”的事后监督，监督的内容和方式与德国法有较大的差异。二、对于保护中小股东权利，我国公司治理结构存在的问题1 、股权过于集中，大股东* 纵股东会。我国绝大部分上市公司由国企改制而

8、来，尚未上市流通的国家股比重高达 40。有些上市公司甚至高达80以上。国有股一股独大，是股权过于集中的主要原因，不利于经理层在更大范围内接受多元化产权主体对企业经营活动的监督和约束，损害广大中小股东的利益，且若股权高度集中于国有股，则一方面会导致政府在行政上对企业管理层干预过多，企业目标政治化，在一定程度上偏离市场经济原则，无法实现企业的运作机制的转换。另一方面，由于国有股股东主体不明确，政企不分、政资不分的问题未得到很好的解决。国有股缺乏国有资本增值动力和监督激励经理层机制，造成上市公司内部人控制严重，经理人恣意妄为不利于上市公司建立有效的公司治理结构和保护中小股东的利益。股东会作为公司的最

9、高权力机关，有权决定公司的一切重大事项，但其决议规则是“一股一票制”，为大股东出于某种不可告人的目的 *纵股东会打开了方便之门。大股东*纵股东会的方式主要有三种：（1）在一般情况下，大股东是公司的董事长，拥有股东会议的主持权，借此引导和安排股东会向有利于自身利益的方向发展（2）公司法未规定召开股东会议的门槛参会股东所代表股数的最低限额，使股东会的召开、决议的通过非常容易，大股东可凭借此为自身的利益而召开会议。（3）公司法对董事、监事侯选人的产生、数量规定得不够科学、严密，使得公司董事、独立董事、监事的侯选人基本为大股东提名和掌控。2 、董事会的独立性不强。我国上市公司治理结构，从表面上形成了“

10、三会四权”的制衡机制，即股东大会、董事会、监事会和经理层分别行使最终控制权、经营决策权、监督权和经营指挥权，但从实践情况看，由于股权的过度集中，公众股东高度分散，董事会、监事会由大股东*纵，形同虚设，没有形成健全的董事会、监事会来保证健全的经营机制，以及相应建立一套健全的经理层遴选、考核和监督机制。此外，在一些法人控股公司，由于法人股的股东代表常为兼职人员，改选为公司董事和董事长后，不能全身心投入工作，使公司董事会不能正常运转，形同虚设，董事会的经营决策权、业务执行权均落入经理层手中。决策和执行不能科学分离，缺乏必要的权责分工和监督约束机制，将严重阻碍企业的发展。现代公司治理结构的发展趋势是董

11、事会中心主义，既强调决策和执行效率，又注重分工和监督，故我国可采英美、德国或其结合的哪一种立法模式，只有解决好董事会的效率、分工和监督关系问题，公司的组织管理才能运转良好，效益高，中小股东的权利实现才有保障。3 、独立董事不“独立”与监事会“不监事”。独立董事的独立性是其核心特征，监管部门与公司自身均对其负有责任 和义务，因为引入独立董事制度的主要目的上为了确保公司的健康发展，这也 正是监管部门和公司本身所共同追求的目标。但实际情况是证监会力推独立董 事制度，公司本身却不积极甚至变通应付，以为设立独立董事制度束缚了公司 手脚。其症结在于，公司大都为大股东掌控，由于传统的非市场经济思想的影 响，

12、大股东常将公司视为自己的分支机构，不仅追求公司利润的最大化，更追 求公司对其贡献的最大化，势必忽略侵犯其他股东尤其是中小股东利益，而独 立董事主要是基于保护中小股东利益设立的。由于所代表的利益不同，大股东 与独立董事之间必然存在矛盾、冲突。大股东凭借其优势地位，排斥独立董事 或推荐、扶持自己友好独立董事而使之丧失独立性。故此类独立董事被称为荣 誉董事、花瓶董事、签字董事或拿钱董事。董事会与监事会平等居于股东会之 下，二者是监督与被监督关系。为了确保监事的独立，公司法规定监事不 得兼任公司董事、经理、财务负责人。若监事没有或丧失了独立性，或者与董 事长、董事一起都是大股东派驻的代表，或者与董事、

13、经理有着某种利益关 联，监督职能均不能充分履行，发挥不了其应有的作用。可见，监事会的权限 范围过小，起不到充分保护中小股东的作用，如无诉讼代表提出权、董事会的 财务报告审核批准权等。三、解决方式与对策1 、对于国有股一股独大的问题，实行国有股减持。在国家或国有法人控股、参股的上市公司中，由于缺乏初始委托人，股东代表对国家股东或国有法人股东权益不负责任，将导致股东功能缺损和公司效率的损失，极有可能造成内部人控制。此外，现有的经营性国有资产管理机制把国有资本所有权的各项权能切割，占有权归国有资产管理局，收益权归财政部，支配权由行业主管部门行使，使用权属国有企业或国有控股、参股公司，企业负责人的选择

14、权、任免权归组织人事部门，各部门相互争权、相互制肘，内耗不断，降低了国有资本的配置效率。要结束此种局面，首要的任务是使国有股走上市场化的道路，实行国有股减持，实现真正意义上的产权自由流动与交易，解决因国有资产缺乏真正意义上的所有权与收益权统一整体，各方权力争夺、责任推委，造成事实上的经理人控制，使得企业委托代理成本增加和大股东侵占中小股东利益的问题。其次是要解决国有股在二级市场上的流动性问题。现有国有股在证券交易的二级市场上流动性极差，导致的后果是股价有效信息含量低，股价不能有效反映企业业绩。资本市场的资产价格在资源的有效配置中起着核心的作用，当价格失效时，企业决策在一定程度上失去了依据，基于

15、这一扭曲的价格而进行的公司资产重组将陷入低效状态。故应当促进国有股以其自身的真实市场价格在二级市场上自由流通，给广大的中小投资者一个真实判断的基础。国有股减持的方式包括协议转让、定向配售、回购、股权置换、拍卖等方式。故只要采取的减持和流通方式得当，那么国有股和法人股就完全可以在国有资产不流失，中小投资者不受损失、股价指数保持稳定而市盈率平稳回落的情况下进行，从而在非流通股的问题解决上形成多赢格局。2 、增加大股东的义务与责任对大股东课以对中小股东的义务原则，其意义是多方面的。首先，是公司得以维持和稳定的基础。公司的利益要得到保护，必须使公司大股东利益和中小股东的利益有机统一到公司利益的基础上，

16、使大股东的利益和中小股东的利益服从于公司的利益。如果以大股东的利益取代公司的利益，则公司会成为大股东追求自身利益的专断工具。其次，是中小股东利益得以保护的根据。大股东对公司事务的决定权必须受到公司法、公司章程和公司内部管理规则的限制，不得从事这些限制外的行为，否则，就是对公司和中小股东权利的践踏。故公司大股东在行使公司事务的决定权时，必须遵守下列指导原则，（1）为公司利益行使权力原则。公司大股东在行使权力时，必须从包括公司利益、大股东利益、中小股东利益、公司债权人利益和社会公共利益在内的公司整体利益出发，不得无视包括中小股东在内的其他利益主体的存在而追求自身的利益（ 2）合法合规原则。公司大股

17、东在行使权力时，必须严格遵守公司法、公司章程和公司规章制度，不得从事违反公司法、公司章程和公司制度的行为，这是赋予大股东的重要义务。（3）善意行使权力原则。公司大股东行使权力的行为尽管符合公司法和公司章程的规定，但若大股东的此种权力的行使主观上的目的是为了压制中小股东或者为了造成大股东以牺牲中小股东的利益的方式来获取某种利益，则该种行为应予以禁止，允许中小股东予以攻击，尽管该种行为是合法合规的。改变由公司董事长主持股东会议为公司董事会成员，尤其是代表中小股东利益的独立董事以平等主持股东会议的权力。设定召开股东会议的参会股东代表数的最低限额，对董事、监事候选人的提名、数量做出明确规定。加大对控制

18、股东的义务与责任显得尤为重要。因为，众所周知，股份公司的股东大会进行表决的一个基本原则是资本多数。故如果大股东持有股份占公司有表决权的股份总数的50%以上，则可以以股权的简单多数在股东大会上做出各种有利于自身的决议，包括控制董事会的组成，而只是在修改章程、公司形式的重大变更等较少的场合才需要广大中小股东的配合，实际上，由于现代大股份公司，特别是上市公司股权分散，大股东以低于、甚至远远低于50%的表决权就可以行使对公司事务的控制。正是基于控股股东的特殊地位，为了公司的利益及中小股东的利益不被侵犯，应强调控股股东的责任与义务，而设立的控股股东的特别义务实际上就是防止控制股东滥用其股东权，凡滥用控制

19、股东的行为即构成对控制股东义务的违反。首先，控制股东承担比中小股东程度更高的注意义务，控制股东行使权利时应出于善意，应从公司和全体股东的角度出发来考虑问题。当自身的利益和以上两者产生冲突时，应将公司的全体利益置于首位，而不能仅仅考虑自身的利益，实施对公司的经营前途和其他中小股东利益有害的行为。应以正常的谨慎之人应有的谨慎履行义务。在行使权力时，应采用良好的方式。即对公司整体利益最为有利的方式。控制股东的忠实义务应严格地禁止不得为欺诈行为，如虚假出资、*纵发行价格、*纵利润分配、 *纵信息披露、侵吞公司和其他股东的财产等。要限制关联交易，根据利益转移的方向，控股母公司的关联交易可以分为索取型和付

20、出型关联交易。前者系母公司利用其控制地位通过关联交易占有上市公司的资源或直接将上市公司的利润转移至自身所有。后者指母公司向上市公司转移经营利润，以使上市公司的经营业绩在短期内得以提高，动机多种多样，如避税、制造利润增加的假象以确保配股资格，隐藏公司利润等。最终目的是为了从上市公司转移资源和利润，显然是为了控制股东的利益，严重地损害公司的利益及公司其他股东的利益，故应严格予以规制。若控制股东违反了注意义务，给公司和其他股东造成了损失的，应停止该行为，并承担相应的赔偿责任。如英国早在1848 年在公司法中规定了小股东的利益保护条款个。1985年又对小股东提起申请的条件和法院颁布命令的内容作了全面的

21、规定。即如果小股东认为公司正在采取或已经采取的行为（包括不作为）将导致对他的不公平待遇，他可以向法院提起申请要求禁止这种行为，法院可以进一步授权申请人提起民事诉讼，要求赔偿损失。显然，若公司行为系控制股东所决策，控制股东又确有违反主意义务之实，应承担连带责任。此种责任设置值得我国借鉴。但同时笔者认为也应设立如“经营判断规则”之类的免责规定，以公平地平衡两方面的利益。控制股东侵害了公司和中小股东的利益，中小股东的权利救济方式可为要求返还财产，折价补偿或赔偿损失。德国法则有细致的规定：为了更充分保护中小股东的利益，中小股东具有选择权，既可以选择要求控制股东就损失加以赔偿，也可退出公司，要求公司收买

22、其股份或要求换取控制股东的股票，而成为控制公司的股东。此法律给予中小股东更周全更灵活的保护制度亦值得学习和借鉴。3 、增大董事会的独立性和作用（ 1）董事与股东的关系董事与股东的关系，一为代理人关系。即董事上公司和股东的代理人，代表他所任职的公司对外进行活动。享有代理人的权利，承担代理人的义务和责任。根据英美判例法，当公司董事以公司名义同第三人缔结契约时，公司即应就此契约承担法律责任。二为受托人关系。董事被认是为了公司的利益而持有和管理公司财产的人。“董事是被选任为公司股东的利益而管理公司事务的人”，是一种信托职位，该种职位一旦被董事承担，则董事负有充分地和完全地履行他们所承担职责的义务，因此

23、公司股东做出的公司股份或任何其他种类的财产任由公司董事处置的决议实际上是一种将此种财产由受托人处置的决议。被信托而对此种财产负有管理责任的人必须在授予给他们职权范围内以最适合他们信托受益人的利益方式予以处置。故依据信托关系，董事负有最大限度维护公司和股东的利益的忠实义务，公平合理地处置赋予的权力的义务和不欺诈中小股东的平等对待和诚信义务。基于以上分析，笔者赞同董事的双重地位理论。董事上公司的代理人，也是公司的受托人，既代表公司对外进行活动的代理人，也是公司对内管理公司财产的受托人。（ 2）董事的权力必须通过董事会集中行使。根据我国公司法规定，董事长的职权仅限于召集董事召开董事会，检查董事会决议

24、的实施情况，签发公司债券、股票，并作为公司的法定代表人，其权限不应僭越为代替董事会的集体意志而单独决策。董事长与董事会的权责不分，且董事长多为控股股东指派，必然造成中小股东的利益被忽视甚至损害。故应严格界定董事长的正当地位与董事会功能。建立董事会的自我评价体系，如董事会对其治理机制原则应形成书面文件，并定期重新评价；董事会为自己制定业绩标准，并根据这些标准定期评价董事会的工作；根据提名推荐，董事会综合考虑每个人的特点、经验、不同的观点而后技能，选择最适合公司的董事等。独立董事的人数亦应有相对优势，某些董事会所属委员会应全部由独立董事组成，包括审计、董事提名、董事会考评和管理等。建立 CEO&#

25、174;度，在公司法中明确规定公司董 事会聘任专职CEO代表董事会主要是董事长行使职权，与经理层分离，以真 正在董事会与经理层实行决策与执行分离，突出各自的独立性。强化董事会的战略管理功能与责任，实现投资决策及决策程序的合理化，推动和监督企业内部各个运作环节的建设。（ 3）遏制“内部人控制”在缺乏独立董事或独立董事并不能真正发挥作用的情况下，上市公司董事会实质上上“浓缩”的股东会，是大股东控制的“强权选举”，董事会作为股东利益代表，不代表“全体”股东利益，仅代表持有大多数股权的股东的利益。作为董事会选择的经理人，同样如此。董事与经理，特别是经理，是公司的实际核心信息及控制权所有者，而就一般的股

26、东而言，因其不参与公司的日常经营，起在信息上和对公司的实际影响要小得多。为了保护中小股东的利益，必须严格遏制“内部人控制”，建立公正、透明、有效率的经理结构，来督促公司的决策，促使执行机构的行为有利于中小股东，使其不敢营私、不能营私。而在我国的现有的上市公司中，董事利用额外权力为已牟利，经理人利用实际控制的优势来营私的事例较多。一方面，说明我国公司治理结构在内部制约上存在缺陷，主要是独立董事与监事会的职权不到位、监督不力；另一方面，也说明我国在加强制约机制的同时，激励机制不完善。董事、经理人作为公司的雇员，只应享有与其人力资本相关联的物质报酬，而若报酬极大地低于其提供的劳动，则具有道德风险。即

27、其可能会利用方便的“权力”与机会，以牺牲公司和公司股东的特别是中小股东的利益为代价，为个人牟取私利，“捞取好处”，以换得“平衡”，就另一层面而论，我国还不具有如欧美的职业经理人市场，我国的经理人在应对市场能力、抗市场风险的能力及自身*守方面还远达不到国外上市公司的经理人水平。在自身素质、整体水平不高的情况下，若内部机构的利益、权力、责任、风险边界不明确缺乏监督，则“内部人控制”极有可能发生。缺乏职业经理人市场，则形不成经理人的竞争机制，不能激发其本身的内在潜能。故遏制“内部人控制”，首要是要健全独立董事与董事会制度，其次要建立有效的激励约束和惩处机制，再次建立职业经理人市场，使真正懂经营、善管

28、理的人成为经理人，形成良性的经理人竞争，减少“内部人控制”的风险。4）独立董事制度与监事会制度我国上市公司在已经存在监事会这一专门监督机构的情况下，又全面引入了独立董事制度，且将独立董事的主要职能定位为监督，独立董事与监事是公司内部的两种监督力量。独立董事主要是从董事会行为是否公允、是否侵害中小股东的利益等方面进行监督，而监事会主要是从董事会和经理层的合法性进行监督，使两者在发挥各自职责的基础上，协调一致，取长补短，形成合力，是充分发挥公司内部制衡机制作用的关键。独立董事相对于监事的优势在于：（1）地位较为超然独立，受公司董事会和高管层机制的制约较少。（2）对关联交易、董事与高管人员的任免和薪酬等重要事项有明确的发言权。（3）其观点和态度受到包括监管部门在内的社会各界的广泛关注，拥有较大的社会影响。（4）是作为董事，可以在违规事件发生前或发生的过程中就予以制止，避免引发严重后果。监事相对于独立董事的优势主要在于更加了解公司生产经营和规范运作的实际情况，不足在于独立性差，社会影响小。因此，独立董事与监事的优势与不足形成了互补关系。独立董事应在事前、事中对董事会所有议案的公允性进行监督，对特定重要事项发表独立意见，尽力制止损害中小股东利益的行为发生。监事会则应对董事会的决策行为，经理执行董事会决议行为中违反法律、法规或公司章程情况