【连锁加盟】专利侵权损害赔偿计算的逻辑体系

1、.专利侵权损害赔偿计算的逻辑体系天马行空官方博客： ；QQ:1318241189；QQ群：175569632专利侵权的损害赔偿的确定，历来都被认为是专利审判中的一个重点，也是一个难点，因为它是专利侵权行为经司法判定后必将面临的一个最重要的，可能也是最根本的一个问题。这个问题如果不能得到很好的解决，将无法真正地保护专利权人的合法利益，也无法真正地制裁侵权人的侵权行为。因此，如何比较准确地确定一个赔偿数额，成为困扰法院专利审判的一个难题。最高人民法院虽然对专利侵权的损害赔偿问题有原则性的规定，但在操作中往往难于适用，于是各地法院纷纷尝试采用其它合理的方法来确定赔偿的数额，取得了相当的成绩。在199

2、7年举行的全国部分法院知识产权审判工作会议上，关于专利侵权损害赔偿的各种计算方法汇总起来，约有十数种之多，全面反映在会后出版的知识产权损害赔偿问题研究一书中。但是书中所列的各种方法大多是各自为战，互相独立，没有形成一个系统的体系；有的文章在论述专利侵权损害赔偿时，将“以专利权人的损失”、“侵权行为人的利润”、“侵权产品总额乘以专利权人专利产品利润或同行业平均利润”、“以被告的生产规模确定赔偿额”、“以不低于专利许可使用费的合理数额”和“法定赔偿标准”等若干种方法一一罗列，不分层次，并列使用，不成系统（法学杂志1999年第4期，专利侵权损害赔偿，程萍）；同时在司法实践中，法官往往选择一个最为简单

3、的方法予以适用。对于法官而言，可能是简化了工作，但却有可能悖离了损害赔偿的法律宗旨。因此，笔者认为有必要研究一下各种赔偿计算方法的法律依据及其相互之间的关系，以期建立一个比较具有逻辑性的专利侵权损害赔偿的计算方法体系。 法律基础：最高法院的司法解释损害赔偿，我国理论上一般的概念是“指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任。对权利人来说，损害赔偿是一种重要的保护民事权利的手段，对义务人来说，它是一种重要的承担民事责任的方式”。这一概念揭示了损害赔偿的补偿性功能和财产责任形式。以此理论为基础，我国目前的损害赔偿的基本原则就是损益相当原则，简而言之就是赔偿应与

4、损害大小一致，以赔偿填补损失，损害赔偿的结果不应当使受害人较损害前更为优越。因此，最高人民法院在关于审理专利纠纷案件若干问题的解答中，就专利侵权的损害赔偿问题提出了三种计算方法： “（一）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售侵使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。 “（二）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即

5、为侵权人所得的全部利润。 “（三）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。 “对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。”最高人民法院的这个规定，是作为司法解释下发的，具有较高的法律效力。但其所规定的这三种计算方法，事实上只有第一种是真正地贯彻了损益相当的原则，首先确定专利权人的实际损失，再要求侵权行为人予以赔偿。其它两种，都没有确定专利权人的实际损失，而是以侵权行为人所获得的全部利润或专利许可使用费推定为专利权人的损失而要求侵权行为人赔偿，第三种方法更是与专利权人的损失和侵权行为人的获利都无关。因此，最高法院规定的三种方法虽然都是以损益相当的原则为基础的，但这三种

6、方法表达损益相当原则的程度却大不相同。侵权行为人的获利和专利许可使用费固然可以合理地推定为专利权人的损失，作为赔偿的数额，但事实上它们却很可能与专利权人的实际损失不尽一致。当出现不一致的情况时，事实上也就违反了损失赔偿的损益相当原则。所以，既使是按照最高法院规定的三种方法进行赔偿数额的计算，既使最高法院允许人民法院可以根据案情的不同情况选择适这三种方法，我们也应当对这三种方法与损益相当原则的关系有个明确的观念，也应当有一个明确的适用顺序，即按照第一、第二、第三的顺序予以适用。最高法院规定的三种方法虽然关系明晰，看上去非常简单明了，易于操作，但在实践中却不是这样。在实践中，所遇到的情况总是千头万

7、绪、错综复杂，不可能有规定的那么理想化，所以按照这三条规定执行起来，往往令法院无法下手。为了改变这种被动的局面，各法院纷纷研究切实可行的损害赔偿的计算方法。这实际上是在最高法院规定的三种计算方法无法适用的情况下的一些变通的计算方法。变通的计算方法各地法院在实践中的变通方法很多，这里仅以知识产权损害赔偿研究一书中所列的几种方法为例。我们可以发现，虽然变通的方法很多，但都或多或少地带有最高法院规定的三种计算方法，尤其是第一、第二两种的影子。最高法院规定的第一种方法的计算公式为：专利权人减少的销售量×专利权人产品的利润赔偿额；第二种方法的计算公式为：侵权人销售的总数×侵权产品的利

8、润赔偿额。可以看出，二种方法的要素分别是专利权人减少的销售量、产品的利润和侵权人销售的总数、产品的利润，但是这些要素是不能相互替代的。可是在实践中却可能有如下情况使法院很难适用这些公式： 1、专利权人减少的销售量不一定全部是侵权人造成，或不一定全部是这一个侵权人造成； 2、专利权人从没有生产、销售和转让； 3、侵权人的销售总数无法查清； 4、侵权产品的利润无法查清或无利润或负利润； 5、侵权人只进行了很短时间的生产，远远短于专利许可使用的时间； 6、专利权人多次同条件许可而费用不一；而这些情况往往可能是同时存在的。为解决这些问题，各地法院根据可以查明的情况，采取了这样一些变通的计算方法： 1、

9、侵权人销售的总数×专利权人产品的利润赔偿额。这是针对侵权产品的利润无法查清的情况； 2、侵权人销售的总数×相关产品的行业利润赔偿额。这是针对侵权产品的利润无法查清和专利权人未生产的情况； 3、（专利权人减少的销售量×n）×专利权人产品的利润赔偿额。这是针对减少的销售量不仅由于侵权行为的存在而下降的情况； 4、（专利权人减少的销售量×n）×侵权产品的利润赔偿额。这是针对侵权产品的利润较专利权人产品高的情况； 5、侵权人销售的总数×（侵权产品的利润×n）赔偿额。这是针对侵权产品中只有部分零部件侵权的情况； 6、专利许可

10、使用费×（侵权人生产的时间÷专利许可使用时间）赔偿额。这是针对侵权人只进行了较短时间侵权生产的情况； 7、（专利许可使用费1专利许可使用费2专利许可使用费n）÷n赔偿额。这是针对专利权人多次许可的情况。可能还有其它的公式，不能一一列举。毋庸讳言，这些计算方法确实解决了很多的实际问题。但我们应当注意到，这些方法对于损害赔偿数额的计算，较之最高法院的三种方法，各要素之间的关系显得相当模糊，其结果更加偏离了损害赔偿的损益相当原则。因此，这些方法只应当是在最高法院规定的三种方法无法适用时才能采用，而不能超越这三种方法直接适用。同时我们也注意到，这些方法中对于专利权人减少的

11、销售量的折扣，对只有部分零部件侵权的产品利润的折扣，都带有很强的自由裁量性，应当慎重对待；对专利许可使用费是否应按实际侵权时间折扣，对按照专利权人产品的利润计算赔偿额是否对获得较少利润的侵权人不公平等问题，还有争议。虽然列举了以上多种计算方法，但是仍然会有些情况无法计算，比如侵权人销售总数无法查清，专利权人又没有生产、销售和转让的情况。实践中遇到这类情况的机会还是较多的，如何解决这些问题，又成了法院面临的一个难题。直到最高人民法院在1998年吴县会议上作出了一个纪要，才解决了这一矛盾。最终的解决之道：固定赔偿最高人民法院在1998年吴县会议纪要中的重点阐明了固定赔偿的原则“对于知识产权案件无法

12、查清数额的，可以按从5000元至30万元之间予以赔偿”。这条规定事实上给了法官一定的自由裁量权，使专利侵权损害赔偿数额取决于法官对于案件的总体印象，而不是客观的事实和证据。固定赔偿的效率性对于知识产权审判工作的发展起到了积极的作用，使以往纠缠不清的赔偿问题有了一个最终可以解决的途径，使法院从赔偿数额的咨询、计算、认定等繁难的工作中脱身而出，以更多的时间和精力进行案件的审判和理论的研究。但是，我们也发现，固定赔偿的自由裁量性使一些法院在进行损害赔偿计算时，有滥用固定赔偿之嫌，经常不论对何种案件，都采取固定赔偿的方法，由法官估计一个赔偿数额予以确定即可。这既是对固定赔偿的滥用，也是对法律规定的误解

13、。如前所述，我国的损害赔偿原则是损益相当原则，有多大损失，就应当得到多大的赔偿，少失少赔，不失不赔。最高人民法院制定出三种计算方法，就是本着损益相当原则而作出的；各地法院在此三种计算方法的基础上进行的变通方法，也在总体上符合损益相当的原则。而固定赔偿所依据的原则就不再是损益相当了，而是侧重于侵权人有过错就应当赔偿这一观点，至于赔偿多少，由法院或法官根据实际情况衡平而定。传统的损害赔偿的衡平原则是“指在确定侵权损害赔偿范围为，必须考虑诸如当事人的经济状况等诸因素，使赔偿责任的确定更公正的原则”。“衡平原则考虑最多的，是当事人的经济情况，除此之外，还应当考虑其他因素，如社会风俗、习惯、舆论、当事人

14、身份、特殊需求等等”。因此，我们认为固定赔偿可能更接近于衡平原则。衡平原则的主要功能是减少侵权人的赔偿责任，这与固定赔偿的结果又不尽一致。由于固定赔偿是在案件的许多情况不明的情况下作出的，又具有极大的自由裁量性，所以往往不能准确地作到损益相当，可能赔偿数额小于损失数额，也可能赔偿数额大于损失数额。当赔偿数额小于损失数额时，权利人的合法权益势必受到损害；而赔偿数额大于损失数额时，对侵权人来说又是不公平的。因此，我们认为，对于固定赔偿，法院和法官应当抱着极其慎重的态度来行使自由裁量权，不到万不得已不应行使，因为它极易造成当事人权利义务不公平，违反法律设立的初衷。“法官行使自由裁量权的结果往往是确定当事人具有法律并无明文规定的义务”，不可不慎。结论通过以上的分析，我们不难看出，对于专利侵权损