小产权房的物权变动

1、小产权房的物权变动小产权房的物权变动以法院裁判引起的物权变动为视角我国物权法第 28 条确定了基于法院法律文书而发 生物权变动的情形。此规定从宏观上考虑了法院在解决纠纷 中可能对资源进行重新分配的实际情况，很好地缓和了物权 变动公示要件主义过于严格的缺憾，值得肯定。但从微观层 面看，因法院裁判而引起的不动产物权变动在适用于具体法 律问题时则需要各别考察。农村小产权房的物权变动问题， 就是其中之一。一、基础与前提：农村小产权房的原始归属（一）农村小产权房的界定 农村小产权房是近几年网络上最为流行的词汇之一，但 对于什么是农村小产权房，大众的理解并不完全一致，只有 一个共识就是农村小产权房不能上市

2、流通，买卖农村小产权 房是违法的。从现有的使用“农村小产权房”的不同语境看， 该词汇至少有以下几种意义：一是指在农村集体土地上建造 的房屋；二是指在农村建设用地上建造的房屋；三是在农村 集体建设用地上由乡（镇）政府或村委会单独开发或联合房 地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制 作房屋权属证书或者干脆没有房屋权属证书的房屋。前述三 种理解，其范围的宽窄程度各不相同，需要分别加以考察。依土地管理法第 4 条，我国实行严格的土地用途管 制制度，土地被分为农用地、建设用地和未利用地三部分， 农村小产权房只能是在农村集体的建设用地上建设的房屋， 如果在农村的农用地上建设房屋，将被作为违法

3、建筑而拆除。 因此，在农用地上建造的房屋不能属于农村小产权房的范围， 前述第一种理解有误。集体建设用地是指非农业目的的土地， 主要包括宅基地，乡镇村企业用地，乡镇村公益事业用地及 乡镇村公共设施用地。 1 据此，在农村集体建设用地上建设 房屋主要有三种情况：其一，是在农村村民的宅基地上建造 的农户自住房屋，简称农户自住房；其二，是在乡村企业事 业单位建设用地上为了集体利益或进行经营而建造的房屋， 2简称乡村企事业单位用房；其三，是在农村城市化过程中 成片开发的用于农民自住并在一定程度上违法对外（本集体 经济组织以外）销售的楼房，简称农村住宅楼。这三类房屋 虽然用途有所不同，但均因其所占的集体土

4、地使用权不得转 让，也没有政府房屋管理部门核发的房屋产权证，从而不能 进入房屋买卖市场进行自由流通， 3 这是其本质特征。而这 一特征使得它们与城市商品房可以完全自由流通的特点相 比，具有保护力度“小”的弱势，故而被形象地称为“小产权房” 某些情况下，这种房屋即使有权属证书，但也没有房管部门 盖章，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，故 又称之为“乡产权房”。前述第三种理解不能完全涵盖具备上 述本质特征的所有对象，是不周延的。因此，所谓农村小产 权房在前述第二种意义上理解才是正确的。（二）农村小产权房的物权归属 在物权法领域确定物权的变动需要首先确定静态的物 的归属关系，物权的归属是动

5、态的物权变动的前提，只有从 静态角度确定了物的原始主体，动态的物权变动才有意义。 对于农村小产权房而言，现有的法律和政策都是限制其流通 的。一般而言，农村小产权房只能在农村集体经济组织内部 进行流通，而不能向外转让。但是，这种对流转的限制，并 不是对农村小产权房物权的限制，时下有人认为小产权房就 是没有产权， 4 是对农村小产权房的误解。农村小产权房的物权主体因其用途的不同而有所不同。 根据前面的论述可知，实践中的农村小产权房包括三种，即 农户自住房、农村住宅楼、乡村企事业单位用房。我国物 权法第 30 条规定，因合法建造等事实行为设立物权的， 自事实行为成就时发生效力。这表明，依合法建造等事

6、实行 为设立物权的，不需要登记就可直接发生物权效力。据此， 就农户自住房而言，申请了宅基地并在其上建造房屋的农户 就是其权利主体。 尽管农村宅基地不能算做遗产， 不能继承， 但根据“地随房走”的原则，继承人对宅基地上所建造的房屋 的继承将会导致其对宅基地的继承。 5 因此，当该农户的户 主死亡后，该房屋及其占用的宅基地使用权的物权将归属于 其继承人。就农村住宅楼而言，主要有两种情况。一种是旧 村改造过程中，村内原有的农户自住房被拆除，在原自住房 的宅基地上由村委会统一规划建设、符合村镇的土地利用总 体规划并且取得相关审批的仅用于农民居住的楼房，这种农 村住宅楼在分配或出售给本集体经济组织的农民

7、之前，其物 权归属于村集体经济组织，由村民委员会统一行使权利。在 分配或出售给本集体经济组织农民之后，则各个农户对其分 配或购得的房屋享有建筑物区分所有权。另一种是乡镇政府 或村委会以“旧村改造”的名义单独开发或联合房地产开发企 业联合开发建设的除用于本集体经济组织农民居住外还向 外销售的楼房，这种农村住宅楼只要符合乡村的土地利用规 划，并且取得了相关的审批，在分配或出售给本集体经济组 织农民后，由各个农户对其分配或购得的房屋享有建筑物区 分所有权。向外销售的部分则因这种买卖行为违反法律的强 制性规定而不发生物权变动的效力。因此，这些违法向外销 售的楼房其物权仍然归属于乡镇或村集体经济组织，并

8、由乡 镇政府或村民委员会统一行使权利。就乡村企事业单位用房 而言，其用地和建设只要经过合法的规划审批，其物权都应 归属于相应的乡镇企业、学校等企业事业单位。二、穿行于不变与可变之间：基于法院裁判的农村小产权房物权变动的范围农村小产权房除了在农村集体经济组织内部通过法律 行为进行转让从而产生物权的变动外，还有一些物权变动是 非基于法律行为做出的，基于法院的法律文书所生的物权变 动即其著例。因为农村小产权房的限制流通，故而基于法院 法律文书发生物权变动的情形就显得比基于买卖、互易等法 律行为发生物权变动的情形更有意义。（一）据以发生物权变动的法院法律文书的范围 基于法院法律文书发生物权变动的依据就

9、是法院的生 效法律文书。人民法院作出的法律文书包括判决、裁定、决 定、调解书以及各种命令、通知等。其中，只有判决、裁定 有可能从公法的层面对当事人的利益做出重新分配，因此， 这里的生效法律文书也主要是指生效判决、裁定。判决又可以分为给付判决、确认判决和形成判决。一般 认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形 成判决。 6 所谓形成判决，又称变更判决，是指变更或者解 除双方当事人之间某种既存的民事法律关系的判决，7 如分割共有财产的判决等。由于物权变动是物权在权利主体之间 的重大变更，是对当事人之间既有的利益格局进行的重新调 整，形成判决恰恰能起到这种效果。而确认判决是对既有利 益格

10、局的确认，给付判决是对现存利益格局的落实和巩固， 他们二者都不会改变现有的利益格局，不可能在当事人之间 重新进行利益分配。因此，只有形成判决才可以产生物权变 动的效果。关于调解书能否引起物权变动的问题，有人认为，调解 书虽然与确定判决有同一效力，但就物权变动事项所作的调 解，尚无与形成判决同一的形成力，因此，不能直接引起物 权变动。 8 其实，调解书之所以不具有形成力，其深层次原 因在于调解的性质。从我国立法、司法、法律理论及国民法 律意识和法律素养的特殊背景看，诉讼中的调解具有当事人 处分行为的私法性和法院审判行为的公法性这两重属性。其 中，私法性应居于主导地位。 9 这就决定了调解书在很大

11、程 度上有当事人意思自治的因素。可以说，依调解书而发生的 物权变动与依当事人法律行为而发生的物权变动靠得更近， 而与基于法院形成判决发生的物权变动离得更远。从这一意 义上讲，调解书的确不能直接引起物权变动。法院制作的裁定通常情况下也不能直接引起物权变动。 从实务来看，能够直接引起物权变动的裁定主要是执行程序 中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁 定和以物抵债裁定。 10 依据该拍卖成交裁定或以物抵债裁 定取得的小产权房，其上原有的担保物权及其他优先受偿权， 因拍卖而消灭，依据该裁定取得小产权房有类似于物权取得 方式中的原始取得的效力， 11 与基于法律行为的物权变动 不同。（二）

12、法院裁判导致小产权房物权变动的情形 其一，离婚判决中对共同共有的农村小产权房所作的分 割。隶属于农村集体经济组织的农民自住房或住宅楼都属于 小产权房，当农民离婚时必然会面临作为夫妻共同财产的小 产权房的分割。经由法院的离婚判决，原属夫妻共同共有的 小产权房将确定地发生物权变动。其二，法定继承纠纷中对作为遗产的农村小产权房的分 割判决。继承有遗嘱继承和法定继承之分，当事人因遗嘱继 承发生纠纷涉诉时，只要遗嘱是有效的，法院根据遗嘱所作 的分割遗产的判决实际上是对遗嘱确定的新权利人的确认 而已，此种判决不构成对法律关系的变更或消灭，因而不属 于因形成判决所导致的物权变动。当数个同一顺序法定继承 人因

13、法定继承发生纠纷涉诉时，法院将依据继承法的相 关规定对数个同一顺序继承人所共同共有的小产权房遗产 进行分割，这种分割的判决也将使小产权房确定地发生物权 变动。上述小产权房根据法院裁判发生物权变动会导致其占 用的宅基地也依据“地随房走”的原则转移到继承人名下，但 这并不意味着小产权房所占用的农村宅基地可以作为遗产。 在我国，宅基地能否作为自然人死亡时遗留的合法财产，应 以一定的时间为界，农村应以 1962 年为界，在此之前是遗 产，在此之后则不是遗产，因为在此之后土地收归了公有。 12其三，农民因未履行给付判决确定的义务而被申请执行 时法院拍卖其非生活必需的小产权房所导致的物权变动。实 践中，不

14、少农户拥有不止一套小产权房，当他不履行给付判 决确定的义务时会被申请强制执行。于是法院可以依据民 事诉讼法第 220 条之规定查封其部分小产权房。然后，法 院将对查封的小产权房进行拍卖，拍卖成交后，法院做出拍 卖成交裁定， 13 此裁定将导致该小产权房的物权发生变动。其四，乡村企业用房通过法院执行程序中的拍卖成交裁 定所导致的物权变动。我现行法允许以农民集体所有的土地 为资本要素出资， 14如土地管理法第 60 条允许利用乡 镇土地利用总体规划确定的建设用地兴办乡镇企业等。那么 乡镇企业在日常经营过程中难免会以其建设用地上的小产 权房进行抵押。当债权届满不能受偿时，抵押权人与抵押人 未就抵押权

15、实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法 院拍卖、变卖抵押财产。拍卖成交后人民法院将做出拍卖成 交裁定，根据该裁定，小产权房的物权将发生变动。此处需 要注意的是，根据我国物权法第 201 条之规定，实现抵 押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地 用途。三、权利人与第三人利益的平衡：基于法院裁判而产生 的小产权房物权变动的法律效果一）物权变动发生效力的时间依物权法第 28 条之规定，依法院裁判发生物权变 动的，自法律文书生效时发生效力。但实践中不同法律文书 生效的时间不同，其引起的物权变动的具体时间也存在差异。 就地方各级法院作出的且法律允许上诉的一审判决而言，当 事人未在上诉期

16、内提起上诉的，上诉期限届满，判决即发生 法律效力，因该类判决引起的物权变动生效的时间应为上诉 期限届满之日。最高法院作出的一审判决、中级以上法院作 出的二审判决，一经送达立即生效，故该类判决引起的物权 变动生效的时间应为判决送达之日。此外，根据最高人民法 院关于人民法院民事执行中拍卖、 变卖财产的规定 第 29 条之规定，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖 成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产 权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转 移。（二）权利人再处分限制的排除 依据物权法第 31 条之规定，如果是依照法院生效 法律文书取得不动产物权，则再处分该物权时，

17、依照法律规 定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。这被称为 “非基于法律行为取得的不动产物权再行处分的限制”。 15 但对于农村小产权房而言，即使根据法院的生效法律文书发 生物权变动，也不存在这一问题。因为非基于法律行为取得 小产权房的，必须登记的再处分限制被排除了。这种再处分 限制何以在农村小产权房的问题上就排除了呢？原因还在 于物权法第 31 条之规定和小产权房自身的特殊性。物权法第 31 条规定，依照法院生效法律文书享有 不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记 的，未经登记，不发生物权效力。该条的意思是说，如果法 律没有规定需要办理登记的，即使未经登记也可发生物权效

18、力。该条中“法律规定”之“法律”依体系解释的方法，16 应解 释为严格意义上的法律，即仅指全国人大或其常委会通过的 法律而不包括法规和规章。对于农村小产权房而言，至今没 有一部全国人大或其常委会通过的法律要求其进行物权的 登记。虽然广州市和厦门市的政府规章要求对小产权房进行 物权登记， 17 但这里的政府规章并非物权法第 31 条所 指的“法律”因。此，经由法院裁判发生物权变动的小产权房， 未经登记仍然可以再行处分。广州市和厦门市的政府规章对 于小产权房的再处分限制只具有公法上的行政管理意义，充 其量是管理型强制规范；不具有私法上阻断处分行为效力的 意义，不是效力型强制规范。 18（三）物权变

19、动与第三人保护 我国城市房屋和农村房屋实行不同的产权登记制度。城 市房屋可以依法进行登记，取得房屋产权证书，而农村房屋 的登记由于没有统一的法律法规的规定，各地做法不一，有 的给予登记并发给产权证书， 19 有的则没有建立登记制度。 不论是否需要登记，农村小产权房经由法院裁判而发生物权 变动都是对既有权利的“颠覆”，这种物权的变动对于第三人 而言并非毫不相干。当依据地方规章农村小产权房需要登记时，经过法院的 裁判发生了物权的变动， 新权利人依据此生效判决 （或裁定） 即成为物权主体。但现实中，小产权房的变更登记往往不可 能在法律文书生效后马上进行。此时，如果原权利人将房屋 转让给同一集体经济组

20、织的善意第三人，就会发生真正权利 人和善意第三人之间的权利冲突问题。对此，应该严格审视 该第三人取得小产权房的情形是否符合物权法第 106 条 规定之善意取得的要件。具体而言，只要第三人受让该小产 权房时是善意的，以合理的价格转让，并且该第三人已经与 原权利人办理了变更登记手续，则该第三人将依善意取得制 度取得该小产权房所有权。而真正权利人可以向已经丧失处 分权的原权利人请求赔偿损失。如果依据地方规章该小产权房无需登记，则只能以占有 为其公示方式。在小产权房的物权依据法院生效法律文书发 生变动后，如果原权利人并没有及时将对该小产权房的占有 转移给新权利人，而是擅自将该房屋出售给同一集体经济组

21、织的善意第三人，此时同样会发生真正权利人和善意第三人 之间的权利冲突问题。其解决方案仍然是看第三人是否符合 善意取得的构成要件。不同之处在于，此时小产权房以交付 为公示方式，那么，在其他条件相同的情况下，只要原权利 人已经将该小产权房交付给了该善意第三人，则该第三人将 依善意取得制度取得该小产权房所有权。（四）权利人的后续义务依物权法 第 28 条，经由法院裁判发生物权变动的， 自法律文书生效时发生效力。这意味着此种情况下的不动产 物权不经过公示即可发生变动，这是物权变动登记要件主义 的一个例外，但它有其合理性。 20 就农村小产权房而言， 因其没有建立全国统一的登记制度，一般不会冲击不动产物

22、 权变动的登记要件主义。但在一些已经建立小产权房登记制 度的地方，经由法院裁判的物权变动，虽然可以直接发生物 权变动的效果，但基于行政管理上的考虑，还需要进行小产 权房的变更登记。此时就会产生一个小产权房物权变动之后 的后续问题，即由谁向登记机关提出变更登记的问题。从已 经建立农村小产权房登记制度的广州市来看，根据广州市 农村房地产权登记规定第 7 条和第 12 条之规定，应该由 权利人进行申请。这种做法无疑是可取的，但应该更进一步 强化权利人及时去登记机关登记的义务。因为法院裁判引起 的物权变动大都通过形成判决做出，而形成判决具有对世的 广泛效力， 21 这种对世的广泛效力在某种程度上借助于

23、登 记机关登记簿的公示作用才能贯彻到底。而已经被生效裁判 确定为权利主体的人对于及时登记也有利益在其中，这样可 以避免小产权房被他人无权处分。但实践中权利人可能会迟 延去登记，因此应该强化权利人及时登记的义务。应予指明 的是，法院在送达法律文书时应额外多交权利人一份，以备 其到登记机关登记时交存备案。另外，根据原国土资源部关于加强农村宅基地管理的 意见第二部分第（八）项，宅基地土地登记发证到户将在 全国推行。而依物权法第 155 条之规定，已经登记的宅 基地使用权转让或消灭的，应及时办理变更登记或注销登记。 因此，即使小产权房本身不需要登记，但其占用的宅基地使 用权也必定要登记的。当法院裁判导

24、致小产权房物权变动时， 其占用的宅基地必然也发生变动。此时，仍然会有对小产权 房占用范围内的宅基地及时进行变更登记的后续义务。四、限制与流通的悖论：基于法院裁判的小产权房物权 变动与法律的冲突鉴于农村小产权房无法办理房屋管理部门核发的房屋 产权证并且无法上市流通的特点，法院在裁判涉小产权房案 件时会面临一些困惑，因为法院的裁判很可能最终导致小产 权房突破法律限制流通的禁区，而这有时又是难以避免的。（一）共有小产权房分割时导致小产权房突破流通限制 司法实践中经常有这种情形：甲为城市居民，出嫁给郊 区农村乙，为了小孩上学的需要，甲的户口没有转入农村， 但甲在城市已没有住房。后甲与乙感情破裂诉请离婚

25、，并请 求对夫妻关系存续期间的两套小产权房进行分割。此时，法 院将面临两难处境：如果酌情将两套小产权房分割，每人分 给一套，则有违小产权房只能在集体经济组织内部进行流通 的法律意旨；如果将两套小产权房都分给乙，则明显有失公 允。此种情况，法官如果选择前者的方案，则判决结果就会 导致小产权房流通到本集体经济组织之外，突破法律对小产 权房的流通限制。现实中，法官为了稳妥可能回避实质问题 而判决该两套小产权房归乙所有，而由甲对其中一套房屋享 有居住权。但必须指出，这种回避是与法律所赋予的法官的 审判职责相背离的，有拒绝审判的嫌疑，在有的国家，法官 的这种回避行为可能以“拒绝裁判罪”被追诉。 22 但

26、在一些法定继承纠纷案件中，法官可能更少有选择余 地。比如：农民甲死亡后留有两套小产权房，没有遗嘱，法 定继承人只有其子乙和丙。乙和丙大学毕业后都在外地工作， 户口早已迁出该村。后乙和丙为争夺一套小产权房遗产而诉 至法院。根据继承法的一般原理，在法定继承中，只要没有 继承权丧失的情形，同一顺序继承人一般应平均分得遗产。 至于数个继承人与被继承人是否属于同一集体经济组织，在 所不问。前文已述，虽然宅基地使用权不能继承，但房屋是 可以继承的，而根据“地随房走”的原则，宅基地使用权也随 着小产权房的继承转移到继承人名下。此种情况下，法院将 不得不依据继承法的相关规定把农村小产权房判给不属于本集体经济组

27、织成员的乙或丙，并由取得房子的一方给另一 方补偿。此时，法院的裁判将突破法律对小产权房流通的限 制。（二）执行程序中拍卖成交裁定或以物抵债裁定导致小 产权房突破流通限制执行程序中的拍卖是执行机构根据民事诉讼法的规定， 以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权转让给最高应价 者的拍卖方式。 23 拍卖过程中，有最高应价时，优先购买 权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先 购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则 拍归该应价最高的竞买人。在这种情况下，最后竞拍成功的 人成为买受人，根据拍卖成交裁定，该买受人将确定地成为 小产权房的新权利人。而该新权利人往往可能并不是被拍卖

28、的小产权房所在村的集体经济组织成员。现行的执行中的拍 卖大都实行法院监督下的委托拍卖制度。 24 在拍卖过程中， 法院和拍卖机构决不可能对竞买人进行限制，更不可能对竞 买人的身份进行调查。因此，难免会有将小产权房拍卖给非 本集体经济组织成员的情况发生。 虽然 土地管理法 第 63 条对因破产、兼并而使乡村企业用房占用的集体建设用地的 流通留下了余地，但对于农户自住房以及农村住宅楼等小产 权房则没有这种例外。因此，对于后两者而言，拍卖成交裁 定突破法律限制流通的禁区势所难免。（三）检讨 现行法律及政策的精神禁止农村小产权房基于买卖、互 易等法律行为发生物权变动，其基本的价值取向在于贯彻和 落实严

29、格的土地用途管制制度，以保护耕地并严格控制耕地 转为耕地。 因为，从 1998 年至 2006 年，全国耕地面积已由 19.45 亿亩减少到 18.27 亿亩，平均每年减少 1311 万亩。25 禁止农村小产权房的上市流通，在一定程度上有利于维护社 会主义的集体土地所有制，防止集体土地的流失，但这种法 律和政策有因噎废食之嫌，因为耕地的保护有赖于土地管制 制度的严格贯彻和其他相关配套制度的建立和完善。并且这 种政策和法律上的良好愿望遭遇到司法处理时被大打折扣， 因为基于法院裁判而导致的小产权房物权变动在一定程度 上导致了法律和政策所不愿看到的结果。前文的分析表明， 这种结果的出现丝毫不能归咎于

30、法院，甚至法院还在极力抵 制这种结果的出现，但它根本无法避免。事实上，即使在基 于法律行为而发生物权变动的场合，也无法完全避免小产权 房的流通。因为土地管理法第 60 条、 63 条允许破产、 兼并、入股和联营等四种集体土地的流转方式。法律在禁止 某种流转方式的同时又允许另外的流转方式，那么转换一下 方式，制作一个假入股、假联营，真转让、真出租的合同并 不需要多少法律智慧。 26 由此可见，小产权房问题真正的 症结在于现行的农村集体土地流转制度，要想克服法院裁判导致的小产权房物权变动与法律的冲突，根本的解决办法应 该是变堵为疏，逐步使集体建设用地流转合法化。五、应对与设想：法律适用中的解释和立

31、法的创设 因法院裁判而引起小产权房的物权变动在一定程度上 冲破了法律规定，但用发展的眼光看，这种突破是无可指责 的，因为那是司法对实际问题的理性应对。当然，从维护法 律的权威性上看，司法不应直接突破法律规定，而应通过合 理地解释法律， 在法律规范 （立法）的框架内正确裁判案件。 有时，一个法律条文不足以形成一个完整的法律规范，或者 法律条文内容有疑义，仅以法律之文义无法确定，则依赖法 律之上下文推断规范意旨，以确保法律体系完整顺畅而无冲 突。 27 因此，可以考虑采取体系解释的法律解释方法，将 土地管理法 62 条第 4 款、第 63 条结合起来解释：法律 只规定“农村村民出卖、 出租住房后再

32、申请宅基地的， 不予批 准”，但并没有禁止出卖、出租住房，因此，农村小产权房是 可以买卖的。基于此，第 63 条的真意是：农民集体所有的 土地的使用权不得单独出让、转让或者出租用于非农业建设， 当建造在农村建设用地上的房屋出让、转让时，该农村建设 用地使用权一并出让、转让。毋庸讳言，这种法律适用中的 解释难免有些牵强。在我国法官职业保障机制还不很完善的 情况下，法官的这种解释甚至可能导致其职业风险。但在我 们不提倡通过强逼调解或迂回式判决回避实质问题的前提下，它无疑是司法中直面问题的最合理的解决办法长远来看，从立法的层面，则应该顺应新近颁布的城 乡规划法所倡导的城乡一元体制，正视农村集体土地使

33、用 权的财产性。在土地公有制的条件下，农村建设用地使用权 可以不单独成为交易的对象，但不应以此而否认农村建设用 地使用权可随房屋所有权的转移而转移，更不能为了禁止农 村土地使用权的转移而限制或禁止农村房屋所有权的转移。 因此，可以考虑在立法层面将农村集体土地使用权的流转设 计为如下规范：农村集体土地使用权不得单独转让、抵押， 建造在农村集体土地上的住房转让、抵押的，农村集体土地 使用权一并转让、抵押。注释:1 王卫国：中国土地权利研究 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 117 页。2 洪学军主编：房地产法原理精要与实务指南 ，人民 法院出版社 2008 年版，第 52 页。3 根据我国

34、土地管理法第 43 条、第 63 条之规定， 国家目前只允许国有土地使用权的转让，而农村集体建设用 地尤其是农村宅基地使用权的转让采取严格限制的态度。另 外， 2007 年 12 月 11 日，温家宝总理主持召开国务院常务 会议强调： 城镇居民不得到农村购买宅基地、 农民住宅或“小 产权房”，单位和个人不得非法租用、 占用农民集体土地搞房 地产开发。但事实上，农村宅基地是否允许流通的问题是有 争议的，因为目前的法律和行政法规对农村宅基地的转让并 无直接的允许或禁止性规定。参见张庆华著： 土地物权疑 难法律问题解析 ，法律出版社 2007 年版，第 78 页。4 参见：“小产权就是没产权CCTV

35、经济半小时 实 录”，载 ，2008 年 5 月 4 日访问。5 林其敏、王歆： 农村土地法律课堂 ，中国法制出版 社 2007 年版，第 126 127 页。6 王泽鉴：民法物权通则所有权中国政法大学出 版社 2001 年版，第 113 页；谢在全：民法物权论（上册）， 中国政法大学出版社 1999 年版，第 94 页；梁慧星、 陈华彬：物权法（第四版），法律出版社 2007 年版，第 86 页。7 张卫平主编： 民事诉讼法必读资料 ，法律出版社 2004 年版，第 488 页。8 谢在全：民法物权论 （上册），中国政法大学出版 社 1999 年版，第 95 页。9 许少波：论诉讼调解瑕疵之

36、救济 ，载法学， 2007 年第 4 期。10 赵晋山：非基于法律行为引起的物权变动，载人 民司法 2007 年第 4 期11 参见最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、 变卖财产的规定第 31 条第 1 款。12 丘金峰：房地产法律问题解答 ，广东人民出版社1991 年版，第 173 页。13 同注 11 ，第 2 条、第 23 条。14 同注 2，第 54 页。15 同注 10 。16 参见物权法第 10 条第 2 款和第 12 条第 1 款 第4 项。17 参见广州市农村房地产权登记规定第 10 条和 厦门市农村土地房屋权属登记发证若干规定第 2 条。18 崔建远主编：合同法（第四版），法律出版社 2007 年版，第 103 页。19 如广