举证责任与民事审判方式改革0001

1、举证责任与民事审判方式改革举证责任与民事审判方式改革举证责任与民事审判方式改革 举证责任与民事审判方式改革近几年，全国各地人民法院响应最 高人民法院的号召，掀起了一场审判方式改革的热潮，强化当事 人举证责任作为民事审判方式改革的重要内容已被列入工作日程， 人民法院通过强化当事人举证责任，使审判资源在有限的时间和 空间上发挥更大的效率和效益，对于提高办案质量，保证严肃执 法起到了良好的积极的作用.举证，是民事诉讼当事人在诉讼中所享有的权利，也是当事 人进行诉讼所应承担的义一举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态，是民事诉讼法的“实体法”，在民事审判过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任,就是指当事人

2、对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。民事诉讼法教科书中关于举证责任的界说大体上有行为责任说、 双重含义说，义务说、危险负担说等。双重含义说指举证责任包 含两方面的基本内容，即行为责任和结果责任，3在诉讼进行中,法律要求当事人就自己的主张实施提供证据行为和证明行为，结 果责任是指当事人对自己的主张不实施举证行为或在其主张无法 证实时承担不利诉讼后果的责任。 我们之所以能够接受结果责任， 是因为：1、现行民事诉讼法修改了举证责任制度。现行民事诉讼 法第六十四条第二款将原来的“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”进行了修改，突出了当事人的举证责任。2、立法者认识到了案件事

3、实确有真伪不明的现象，然而人民法院对此种案件又不得拒绝审判，因此采取当事人举证责任，由当事人来承担举证不能的败诉后果。义务说认为我国民事举证责任的法律属性属于诉讼义务，4因为在我国民事诉讼制度中，举证责任不仅含有实体上的败诉危 险属性（内在动力），更重要的还渗透着诉讼上的事实义务属性 （外 在动力）；诉讼上的真实义务较诸实体上的败诉危险，处于更高的 理论层次，更贴近我国民事举证责任的本质属性，因此，我国民 事举证责任的法律性质，不容置疑地属于诉讼义务的范畴。以上三种举证责任界说反映了我国民事诉讼法在不同历史时 期举证责任的不同内涵，笔者认为，举证责任内涵的变化，同时 体现出我国民事审判方式的变

4、化， 即从职权主义到弱化职权主义、 强化当事人主义变化的整个过程，我国从过去的单一计划经济体 制到有计划的商品经济和社会主义市场经济的转变，社会经济制 度发生了深刻的变化，因此作为上层建筑的民事审判方式也应当 作相应的调整和改革，提高民事审判效率和效益，便有限的审判 资源得到最大限度的利用和配置。很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别，在一般教 科书中，往往认为举证责任即证明责任，或者举证责任又名证明 责任。5举证责任与证明责任两个名称的差别， 源于历史上移译过 程中产生的讹。6但是正是这种讹，不仅帮助我们认识到在民事诉 讼中有两类不同性质的证明活动，而且也为这两类活动提供了两 个合适的名

5、称。从实然法来看，举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任； 证明责任则是人民法院为作出裁判， 有确认裁判所依据的一切事实（证据）真实性，相关性、可采性（合 法性）的责任。如现行民事诉讼法第六十四条第一款，就是关于举 证责任的规定，第三款和第六十三条第二款“以上证据必须查证 属实，才能作为认定事实的根据”等等条款，都应当视为关于证 明责任的规定，由此观之，举证责任与证明责任的差别在于：举 证责任的承担者是诉讼各方当事人，而证明责任的承担者则是人 民法院；举证责任没有直接的法律后果，当事人举证不能的法律 后果必须通过人民法院的证明责任才能发生，而证明责任的负担 则是一定有直接的法律后

6、果，人民法院完成证明责任，一定使一 方当事人遭受败诉或部分败诉的后果；举证责任可以放弃以及在 当事人之间转移，而证明责任既不能放弃也不能转移。举证责任与证明责任互相区别，是否还有联系呢 ？回答是肯定的。民事诉讼 法第六十四条第二款的规定，表明了举证责任在特定的诉讼条件 下，可能向证明责任转移，这个特定条件就是“当事人及其诉讼 代理人因客观原因不能自行收集”的证据，此时，这种难以自行 收集的证据就会离开举证责任的范围，而成为证明责任的内容， 人民法院对此种证据“应当调查收集” o民事诉讼法在这里实际上 为举证责任与证明责任提供了一个连接点，是有了这个连接点， 举证责任才有向证明责任转移的可能.但

7、是，即使在人民法院通 过承担证明责任来调查收集当事人及其诉讼代理人不能自行收集 的证据的情况下，当事人仍不能免除对举证责任的负担。人民法 院的这种行为可以说是当事人举证责任的 “延伸”，是一个代行为， 这个代行为不可能永远停留在证明责任内，一旦完成，它将返回 到当事人的举证责任中去，因此民事诉讼法第六十六条又规定 “证 据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，质证的证据当然包 括人民法院代为收集的证据。笔者不惜笔墨阐明举证责任与证明责任两者之间的关系，意 在折射出两种责任的承担者一一当事人和人民法院（或行使审判权的法官）在诉讼过程中的不同角色. 我国过去实行职权主义民事 诉讼，现行民事诉讼法

8、颁布后，我们的法官还有相当多数沉浸在 职权主义模式中，包揽全部调查取证活动；也有少数法官误解当 事人举证责任，凡证据均是当事人负责收集递交，不管当事人能 否客观上收集到，法官在所不问.笔者认为上述两种不良倾向在 民事审判方式改革过程中都可能发生，这实际上是法官在举证责 任与证明责任之间的角色错位。当事人各方按照举证责任的分配 各自承担举证责任是原则，在特定的诉讼条件下，当事人的举证 责任可以向法官的证明责任延伸是例外，这是我国现行民事诉讼 模式的内在要求，对民事审判方式改革有着积极的意义：7其次,有利于提高审判质量.包括审判效果、庭审质量。诉权行使和结 果公正在内的审判质量，通过当事人的举证责

9、任得到了提高.因 为当事人对案件最了解，对所需何种证据以及到何处去收集最清 楚，对为证明自己的诉讼请求而举证最积极，不仅保证了当事人 举证权利的充分行使，加快了审判速度，提高审判效率，而且双 方当事人彼此之间所举之证、反驳之证，从不同角度去认定和否 定主张的事实，为防止先入为主、主观臆断、法官客观听证和采 信证据、处理“公正”奠定了基础.第三，保障律师代理作用的正确发挥.在过去传统的民审判方式中，由于不区分举证责任与证明责任， 律师的诉讼代理活动, 主要是靠查阅法院“包揽取证”的卷宗，往往出现律师与法官讼 争的现象，影响了律师诉讼代理作用的正确发挥。在民事审判方 式改革中，我们必须厘清当事人举

10、证责任与法官的证明责任之间 的关系，实行当事人举证，把律师诉讼代理行为的主要基点引导 和规范到积极为被代理人举证查证上，变过去同法官“对峙”为 与对方当事人之间相互举证、质证及讼争，发挥了律师诉讼代理 人的正确作用。一我们在对举证责任有了初步了解之后，再立足民事审判方式 改革的现实，来审视民事审判方式改革的依据，目标及举证责任 在审判活动中的价值体现。目前，我国民事诉讼学界对我国民事 诉讼模式的属性、转换及选择之研究，可谓百花齐放，研讨氛围 异常浓厚.但是理论上的众说纷纭和混乱不清业已导致审判业务 中无所适从，具体到民事审判方式改革中来看就是缺乏理论指导， 8审判方式改革只得按照法院领导和上级

11、法院的要求，摸着石头过河，走一步看一步，错了重来.笔者认为，在没有统一的权威理论指导之前，我们的民事审 判方式改革只能从民事诉讼活动自身构成要素出发，摸索改革的 方向。众所周知，当事人及其诉讼代理人的诉讼活动和人民法院 的审判活动是构成民事诉讼的两大组成都分。证据是民事诉讼的 中心环节，从这个视角来考察，我们可以将当事人及其诉讼代理 人的诉讼行为视为举证行为，人民法院的审判活动可以视为证明行为，那么民事审判方式改革的主线也就可以视为如何正确规范 当事人的举证责任和人民法院的证明责任。民事审判方式改革的依据是什么 ？对此，司法界和学术界仁者 见仁，智者见智。有人认为，民事审判方式改革是改不利于社

12、会 主义民主法制之误，是革不利于社会主义市场经济运行之弊，因 此不必拘泥于民事诉讼法的个别规定，该执行的须执行，该突破 的要突破，9笔者作为司法工作者，对此不敢苟同。如果我们的审 判方式改革将民事诉讼法典都改了，那么民事诉讼法典的权威何 在？全国人大的权威何在？民事审判方式改革只能是改掉那些不符 合民事诉讼法规定的旧习惯，旧做法，中心环节就是改掉过去人 民法院包揽取证的旧做法，正确界定当事人的举证责任和人民法 院的证明责任，真正贯彻实施民事诉讼法。证据制度是民事诉讼 的生命力所在，没有证据就没有诉讼。然而离开法律规定去给当 事人分配举证责任，不但有悖程序正义，而且也是违法的，因此 民审判方式改

13、革只能依据民事诉讼法进行。对人民法院来说，审 判式改革，不如说改良或改。民事审判式改革的目是什么 ？可以从不同的侧面作出不同的 归纳。从人民法院工作实际来看，我们认为民事审判方式改革所 追求的目标应当是实现当事人充分行使诉讼权利，提高审判效率 和质量，树立人民法院的公正形象和司法审判的权威性。过去我 们一些法官由于包揽取证，在庭前就掌握了案情，庭审中不由自 主地按照自己的思路指挥法庭调查、 辩论活动。当事人被动受审， 而遭受法官取证“突袭”的当事人则对人民法院的公正性产生了 怀疑。改革审判方式的目的，就是要纠正法官“主动管理”的错误心态，分清当事人的举证责任与法官的证明责任，让当事人在 公正的

14、程序中举证，质证，法官综合各方证据对案件事实进行证 明。由于当事人各方在整个庭审过程中经受了公正，平等、民主 的待遇，因此不管实体结果如何，出于诉讼程序正义的无可挑剔， 人民法院的公正形象和司法审判的权威自然会在其心目中塑造起 来.我国民事审判方式改革只能依据现行民事诉讼法进行，同时 我国现阶段民事诉讼模式也只能是职权主义与当事人主义高度兼 容的混合式诉讼模式10（即现代职权主义），这种诉讼模式在民事 审判中当事人的举证责任与法官的证明责任的联系中也得到了印 证。前面谈到，当事人的举证责任在特定的诉讼条件下可以暂时 向法官的证明责任转移，即法官为完成证明责任得依职权代为当 事人举证。这就充分说

15、明，我们的民事诉讼模式中还带有职权主 义色彩，法官在诉讼中，对诉讼的中心环节一一举证还有着较强 的干预。从法理上看，民事审判方式改革是为了更好地实现民事 诉讼的目的。然而，现代民事诉讼目的论具有多重性，那么我国 应如何确定民事诉讼目的呢？首先，民事案件事实审理应当追求客 观真实仍是最高理念；其次，基于当事人的程序保障、诉讼的促 进、诉讼经济等因素的考虑，人民法院在诉讼中，必须兼顾当事 人的实体利益和程序利益，同时赋予当事人自由、平等地追求此 二利益的机会。12在我国民事诉讼目的论中，发现和保护真实是 我们的传统做法，但是对当事人的程序利益的保护却很不足。笔 者认为，在民事审判方式改革中，保护当

16、事人的在诉讼中的程序 利益，重要的切口在落实当事人的举证责任，划清其与人民法院的证明责任的界限，充分调动并保护当事人的举证积极性。而且 在民事诉讼中；举证责任有它独立存在的自由与公正的内在价值。举证责任是包含有风险负担的诉讼义务，同时也是当事人的 一项诉讼权利，它的自由价值体现在：1、当事人在诉讼中的举证 不受人民法院的压抑，当事人的举证权利小而言之是诉讼权利， 大而言之可上升至受司法保障的宪法权利，对当事人的举证，人 民法院不得拒绝审判。2、对当事人提供的证据，人民法院进行证 明时不受诉讼外干扰。人民法院的证明活动属审判权范畴，不应 受行政权等外界压力干扰，举证责任的公正价值体现在：1、当事

17、人在诉讼中的举证是平等地参加，人民法院保持超脱中立位置， 除非当事人找到举证责任与证明责任的连接点并申请时，人民法 院不代为取证。2、当事人的举证是在庭审公开的情况下进行，人 民法院不搞暗箱操作，事前禁止单方接触。从法经济学的角度来看，民事审判方式改革中正确处理举证 责任与证明责任，有利于降低审判成本，也许有人提出审判成本 降低了，但当事人的诉讼成本增加了，因此整个诉讼成本总量还 是没有变。这种说法无疑是有道理的，但是，如果举证责任与证 明责任界限不清，那么当事人为了把本应由自己负担的举证责任 向人民法院转移，并在诉讼外进行大量非公开的投入，而且这种 投入是个不可估测的变量，也许是吞噬金钱的黑

18、洞.如果将当事 人这些投入算进来，那么贯彻实行举证责任制度的诉讼成本总量 会大大下降，况且，在诉讼中正确处理举证责任与证明责任，有 利于人民法院利用有限的审判资源，在有限的时间与空间里解决 更多的民事争议，这就是举证责任在审判过程中效益价值。结束语有人会提出，本文所称的“证明责任”实际上就是民事诉讼过程中人民法院“审查核实证据” O本文认为，之所以弃“审查核 实”而取“证明责任”，是因为在民事诉讼法证据制度中，人民法 院承担的不仅仅是“审查核实证据”，而是更多，一定程度上讲， 审判权的最终实现，要取决于证明责任的圆满完成，有证据，方 有“审查核实”的对象，所以人民法院必须收集当事人提供的证 据

19、，在特定条件下，人民法院还代为当事人提供因客观原因不能 提供的证据，人民法院的代为举证将通过质证程序回到当事人那 里去（风险后果由当事人负担），最终再回复到证明责任中来，等 等，民事诉讼法的“审查核实”却不足以描述这些，“证明责任”恰好可以较为圆满地说明它们，更何况“证明责任”包容了 “审 查核实”。令人遗憾的是，由于立法的缺陷，现行民事诉讼法缺乏 庭前证据开示制度、举证时限和当事人举证责任分配的规定，这 使得目前人民法院的某些证明活动陷入非理操作，如要求当事人庭前交换证据，向当事人送达举证须知，限时要求当事人举证 等，我们期待着民事诉讼法修改时能够完善这些内容。（于1998年秋）注释：（1）何文燕教授主张在确定我国民诉模式改革目标时，应以现行的职权主义民诉模式为基础，兼采职权主义与当事人主义两种 模式之长建立一种高度