BT项目法律实务

1、BT项目法律实务目前新项目基本上不再用 BT 模式去做了。 今天谈 BT 问题意义何在？一方面， 对那些已 经签署了合同，现在在履行期内的项目是有用的。另一方面，即便今后不做BT 了，但我们要做的BOT、BLT BOO或者是LT等等无非都是形式转化，都是在 BT的基础上做的更丰富。 实际上BT的项目类型是很多的，但对于我们来说做的最多的可能是地铁，基本上每个城市 的地铁线都会有 BT模式。我们会发现，很多公益性项目或者是准公益性项目，政府更多的会选择用BT模式，如经济适用房、公园、体育设施、学校等。一、关于BT的概述（一）BT的定义世界上第一个BT的法律定义来源于菲律宾的 BOT法案，它对建设

2、转让的解释是说它是 一种契约性的安排， 项目建设人据此承担授予的基础设施或者发展设施的融资和建设，并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位， 后者按商定的分期付款时间表支付建设人 在项目上花费的总投资加上合理比例的利润。这个定义已经是很准确了， 它把B翻译成建设，把T翻译成转让，因为国外的 BT项目是真正的做到了建设，最后去转让的。2003 年住建部市场监管司出的关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导 意见里提到说鼓励有投融资能力的工程总承包企业， 对具备条件的工程项目， 根据业主的 要求，按照建设转让、建设经营转让、建设拥有经营、建设拥有经营转让等方式组织实施。这是我国第一次提

3、出 BT概念的建设转让。这依然是按照菲律宾的BOT法案来的，叫建设转让。因为在我国法律法规层面上没有BT的明确规定，所以各个地方的做法都不太一样。举例说明地方想做 BT时是怎么说的和做的。如天津滨海新区的公共基础设施建设项 目BT模式建设管理施行办法，其中提到以融资、建设、移交为基本特征的BT融资模式。再如长春的长春市政府投资基础设施建设工程BT模式融资建设管理若干规定里也是翻译成建设移交。我们发现，地方上已经将建设转让改为建设移交了，移交的概念就更大了。我们国内叫了移交以后， 你会发现我们国内做的这些项目有很多的情况是这个项目并没 有立项在项目公司名下， 项目还是立项在发起人名下或者项目业主

4、名下， 投资人虽然成立了 项目公司， 但是根本不拥有这个项目。所以这个工程结束以后，它确实不是转让，而真的是移交。我甚至认为它就是一个工程移交，不叫项目转让。我们会发现实践中有很多的BT项目，其实是假BT，但这也并不是坏事。比如某政府投资项目， 项目很大， 所以项目业主希望将项目给实力真正强大的公司来做。可是如果它是一个C合同或者是EPC合同，那就必须招投标，这样最终中标的就不一定是真正实力强大的。 所以其中可能会有人为操作心仪单位中标的情形。还有个情况，比如福建省这个C想要中标时，是通过在所有有效标之间抓阄来确定的。这种方式也是有人为操作空间的，但相对难度大一些，而且如果查处也是一查就能查中

5、的。关于招投资人，我们没有哪个法律规定必须要依法公开招投标。当然，出于避讳考虑， 政府投资项目也可以公开招投标。 这样， 实力不够强大的施工企业基本就不会来了， 而那些 有钱投资的人会视回报情况而定。我们本身是为做 C的，回报一定不会高，这样对一般的投资人来说也没有吸引力了。所以我们就可以依法给某家想要的单位。我们可以阶段性回购， 相当于在支付工程进度款了。 而且对施工企业来说， 不会去跟他 要更高的融资回报，这样这个项目基本上就可以完成掉。这是我们谈到的所谓假BT。假BT 也是我们现实生活中经常会碰到的情况。（二）BT 的立法介绍菲律宾的BOT法案里有BT的相关规定。越南的国外投资法修订后增

6、加了BT模式的规定。我国法律法规层面上没有关于 BT的规定，都是在其它一些规范性文件中有规定，其中 中央级的规范性文件有 2004年的国务院关于投资体制改革的决定以及建设部关于培 育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见 ，地方性的规范性文件很多。除了中央 层面上的还在说建设转让以外， 地方性的规范性文件都叫建设移交了。 这使得我们可以做的 模式和可操作的方式范围更广。（三）BT模式通常的操作流程通常来说BT模式里，回购人和投资人是主要承担项目建设的人，是两个最重要的人。BT 投资建设方案的报批、审批。回购人通常就是我们所说的项目业主（但也有时是项目业主指定的第三方），也基本上都是项目的发

7、起人，BT投资建设方案的报批审批工作都是由他来完成的。然后回购人要编制和发出招标文件， 投标人编制投标文件投标， 投标以后进行评标， 评 标之后确定中标人。确定中标人以后，签订BT投资的建设合同。当然， 签合同的情况又有很多类型， 一般是发起人跟投资人签的。 投资人签了这份合同 以后会去注册一个项目公司，然后要办理融资。发起人要为这个BT合同提供担保。之后是对这个项目进行建设， 竣工以后进行移交， 最终的回购人进行接收项目， 支付它 的回购款。从流程上，应该就是这样一个正常流程。（四）BT的主要参与主体之间的关系在BT模式中最重要的两个人，一个是回购人，一个是投资人。这两个人首先要签一个BT投

8、资建设的合同，签完以后投资人要去设立一个BT的项目公司。项目公司设立好以后，肯定要跟施工单位签一个合同， 就是这样的一个法律关系。 另外， 项目公司还会有设备采购 合同。当然， 项目公司最主要的一个职能是融资，所以还会有借款合同。同时，通常投资人要为项目公司融资做担保。总之，了解清楚 BT主要参与主体之间的法律关系，对将来的税收安排可能会有比较重 大的影响。（五）从施工合同到 PPP模式的两个轴线问题1. 概述两个轴线是一横一纵， 横轴指的就是我们说的施工。 也就是说原来企业是做施工的， 就 是从C开始。后来我们有了 PC,就是采购和施工。再往下发展是EPC我们发现好多的法律法规对C的要求并不

9、能扩展到 PC或者EPC因为它是不同性质的内容，一个是施工的内 容,一个是设备供应的内容。 最低资质的条文要求不能适用于这种不同种类的招标。 但这是 我们的解释，其实这种解释没有法律依据。我们很多法律法规就是按照C的思路去设置的。如果突破这个 C往上走，就是刚才说到的那种假 BT的情况，我们还可以再往上走做 DB 模式。所以这个模式再往上走可能就是真的BT模式，然后就是 EPC或者是BT的模式。再往上走可能会有 BTO模式或者是DBO模式，就是设计、建设和运营。当然我们还可以再去 做BOT等等。这个轴线像这样去走，我们就会发现其实它是逐渐在往PPP模式上去走了。PPP真正应该叫的是公司合作。我

10、们国家现在说起来叫PPP,现在把它叫特许经营法。（对于这个特许经营，我们还是有一点意见）BT里很大一部分在 B,也就是很大一部分在建设期。建设期里的很多条款内容其实就是我们原来C的内容或者EPC的内容或者DB的内容。整个文本架构里，还有一部分要去谈融 资和投资回报，也可能要有后期的偿债担保问题。最后才是T移交的过程。千万不要忘记这里面的中心还在 C上。2. PPP模式的种类PPP模式的种类。了解一下它的种类及其特征，有助于将来某模式走不通时我们扩散到 其他的模式里。PPP模式种类里，其实它是为几种类型的：为新建的项目、为扩建修建的项目、为既有 的项目。新建的建筑里PPP的模式，如果它是包括经营

11、的那么肯定会有 0。所以只要它是包括经 营的，那就有 BOT、BOOT BOO BOOST DBOT、DBO DBFO DCMF、BTOb 这些模式我 们是可以借鉴的， 我们要了解其中哪些是关键的内容， 哪些是要注意的点， 然后我们去发散 思考到底在哪些模式里可以灵活应用它。不包括经营的肯定首先是 BT 了，还有BLT（建造租赁然后再移交）。举例，宁波的一个 轻轨项目。好多内容我们是可以举一反三的。扩建修建的项目基本上就是 RT、RMT、ROO（ R是修复的意思）。既有建筑物，一般是 TOT、SOT DOT、OMT，移交经营再移交。 介绍律师在服务过程中要注意的一些小的内容。3关于PPP模式的

12、相关政策首先是 2004 年国务院关于投资体制改革的决定 ，其中提到的主旨是谁投资谁决策， 谁收益谁负担风险。而且已经谈到了公私合作的问题了。2005 年国务院的关于鼓励支持和引导个体私营等公有制经济发展的若干意见，其中写到允许非公有资本进入公用事业基础建设、社会事业和国防科技工业建设等领域。到了 2010 年国务院出台的关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见表明国务院的鼓励 力度更大了。现在允许非公有资本介入的领域是非常之广泛的。2013 年国务院的 关于加强城市基础设施建设的意见 ，谈到了政府与市场要合理分工， 政府应该集中财力来建设那些非经营性的基础设施项目。要通过特许经营、 投资补助

13、、 政府购买服务等多种形式来吸引包括民间资本在内的社会资金参与投资建设和运营有合理回报 或一定投资回收能力的可经营性城市基础设施项目。 也就是好多项目还是更希望民营资本的 介入。2014年更是非常高调的推出了PPP模式，以化解地方政府的负债压力。2014的文件里谈到推广使用 PPP模式，支持新型城镇化建设。而且谈到推广运用PPP模式是改善政府公共服务的重要举措，PPP模式强调市场机制的作用，强调政府与社会资本各尽所能，强调社 会资本的深度参与，能够有效减轻政府债务压力。政府和社会资本要在平等协商、依法合规的基础上达成合作关系，PPP项目就必须进行公开招投标。（六）BT模式下法律服务的内容BT模

14、式下法律服务的内容包括以下一个方面：第一，协助确立BT合同的框架体系发起人的不同会使得项目本身的框架不一样， 体系不一样。 作为律师要尽快介入， 这对 于确定BT合同的框架体系是非常重要的一个事情。第二，审查 BT 投资建设的方案 第三，梳理招投标的流程，确保招标程序合法合规 这里面我们要讨论到底是依据招投标法进入到交易中心里去， 还是依据政府采购 法进到采购中心去？因为不同的交易场所使用的法律不一样， 交易方式也就不太一样， 那 么招投标的程序也就不太一样。第四，审查招标公告、资格预审文件、招标文件、招标的答疑补充文件等。 第五，对投标人的资质的资料进行尽职调查。 对他的实力、 融资能力一定

15、要做尽职调查。 第六，起草审阅及修改 BT 投资建设合同及各类法律文件和函件。第七，协助确定合同谈判的重点，参与谈判。第八，协助进行BT模式履约过程的法律风险评估和控制。因为BT的合同履行期限是比较长的，履行期限越长，意味着风险越大。第九，审查履约过程中涉及的法律文件。 第十，协助处理合同变更、补充协议的签署、合同的解除等事项。第一，提供BT模式法律的培训。二、BT模式下法律服务中应当注意的问题(一) BT模式的确定阶段1项目采用BT模式的提出项目采用BT模式一般来说是由政府部门决定的，或者是项目业主提出采用 BT模式的申请，然后由政府部门审批。基本上是这两种模式。2项目采用BT模式的审批如果

16、BT模式是项目业主提出来的，那么通常是由发改部门、财政部门、联席会议审查， 市政府最后审批。3. BT投资建设方案的审查BT投资建设方案审查的具体内容包括：(1) 项目投资建设的基本内容和范围。(2) BT投资人应具备的条件和能力。( 3)投资建设期限。( 4)项目移交方式以及相关的程序。( 5)竟标方式和评标标准。( 6)合同双方的权利义务和责任。( 7)项目资金、质量、进度的监管措施。( 8)投资成本与收益的测算。( 9)资金来源安排与支付计划。( 10)项目履约的保障措施。(11)项目风险和应对措施。4. BT模式的定义目前BT模式定义中的共同点就是说它是一个投资、建设、移交的过程。通常

17、是项目业 主选择投资人， 投资人负责项目的投融资和施工， 工程竣工以后移交给项目业主， 项目业主 在约定的回购期内分期支付回购款。目前BT模式定义中的不同点在于项目公司对项目到底拥有什么权利的问题，至U底是所 有权、特许权还是代理权？项目公司在建设过程中的地位说明。5. BT的不同模式每一个人、每一个单位在项目中的角色不同，导致形成了不同的BT类型。如果发起人是建设单位，投资人是施工单位，那就更像假BT,但不一定就是假 BT。它是建设型的或者叫施工型的。如果发起人是立项单位， 建设单位是投资人， 施工单位是施工人， 这样的模式我们把它 定义为立项型或者是统包型的BT。如果立项立在投资人名下，建

18、设单位也是投资人，这个就是我们说的真正典型的BT。这是买受型或者买卖型的 BT。关于建设过程报批、报建手续的具体安排一定要在BT合同中写清楚。如果立项是立在项目公司单位名下， 那报批、 报建工作就由项目公司来完成。 如果立项是立在项目业主名下， 那报批、报建工作就由项目业主去完成。（二）投资人的选择阶段1. 投资人选定的方式投资人选定的方式包括公开招标、 邀请招标、 竞争性谈判或者直接委托。 这几种方式都 可以，但直接委托的方式基本不会被采纳。竞争性谈判。 如果选择的是政府采购中心， 使用政府采购法来进行招标可能就会有一个 竞争性谈判问题。 如果真正来投标的人数多， 那么我认为运用政府采购法的

19、招标会更好一点。2. 投资人应当具备的条件投资人资质情况、 自有资金能力以及融资能力是要关注的几个条件。 还有就是投资人的 联合体， 有的情况下， 投资人不只是一家单位， 而且投资人的联合体到底是一个什么样的组 合，情况也不太一样。（三）BT合同的架构和风险评估分析谈BT合同的架构和风险评估分析这个问题，我们先说BT合同模式的对价关系。实际上这个对价关系无非就是发起人把这个项目交给投资人， 然后投资人把它建设好以后移交给支 付价款发起人这样一个过程。1代建型的BT和自建型的BT建设单位 （项目公司） 把所有的风险都跟合伙人还有业主切开，赔或赚的风险都由代建人承担，这种叫风险型的代建。如果他只是

20、真正的那种代理型， 那这个项目还是业主代表在管，风险还是由业主来承担。举例说明，不可抗力情况下风险承担的问题。2人型的BT和多人型的BT 这个主要是看合同中的参与人到底有哪些。如果发起人、回购人和担保人是同一个人， 就叫一人型的 BT。但是通常可能遇到的情况反而是回购人并不是发起人，而可能是项目发 起人指定的第三方，还有发起人本身没做担保而是由第三方来做担保，这就是多人型的BT。一般情况下多人型的 BT风险更大，但也可能有更多好处。3项目公司型的 BT和非项目公司型的 BT项目公司型的 BT。项目公司成立，一般要求施工企业的施工资质在五倍注册资本金范 围内承担项目。当然这个资本金可以分期交付。

21、项目公司或者是投资人签约（签BT合同）。理论上讲，项目业主（发起人）应该是跟投资人签。但是我们实践中碰到的情况往往是发起人跟项目公司签。如果项目没立在项目公司名下， 那项目公司想要以自己的名义去融资是融不到的， 如果 因此去更名，基本上是不会得到政府主管部门的批准。特许权的转让。合同条款里一般都是写明是政府授权，将某特许权给你，特许你投资、 建设、移交。所以这个特许权可不可以转让、转让时能不能一并转让合同等都是问题。股份转让。这个主要是对发起人来说的。股份转让的情况会有不同的类型。4. 三种 BT 类型的相关问题分别是回购型 BT、捆绑型BT、折抵型BT。（1）回购型 BT回购款的构成包括回购

22、基价和投资回报。回购基价又包括BT的投资额以及融资费用。融资费用一般是包括建设期的和回购期的。BT的投资额包括建安费、设备工具的购置费以及工程建设的其他费用。投资回报主要是看回购方式、 回购期限和投资回报率。 回购的方式有等额本息和等额本 金加利息实付两种方式。 回购期限， 一般来说是三到八年，但是八年的情况还是少，一般碰 到的都是三到五年。投资的回报率，一般来说是比同期的利率是要上浮的。还有是缓冲期和回购期。缓冲期这个概念基本上还不太会有，但是有的项目是会有的。 缓冲期和回购期一定要大于缺陷责任期，缺陷责任期一般最长不超过24 个月。起算是与竣工标准和范围有关，具体情况都不太一样。BT 合同

23、是有五个期间的，建设期、缺陷责任期、保修期、缓冲期以及回购期，每一个 期限大家都要关注。回购款的结算方式也要看到底是按照签约合同价还是按照结算价。回购型的BT里还有关于回购款的担保问题。这里面的担保有以下几种类型：一种是法律担保型的BT, 种是生地担保型的 BT,另一种是预算担保型的 BT。法律担保型的 BT。首先是谁能够来保证，其中国家机关是不能做担保的。保证期间没有约定的是 6 个月， 约定不明是两年。 起算， 是每息起算还是按照最后一期一起起算要在合 同中表明。股东的保证。 如果仅仅只是某股东做了这样的担保还是不行的， 一定要经过他的股东会， 你还要看到他股东会的文件。银行保证。银行保证

24、是从属性担保。股权质押的方式。如果做股权质押一定要有工商部门的登记。还有应收账款质押方式。 比如户外广告的收益权、 公路的收费权、 农网电费的收费权等。 用应收帐款质押要中国人民银行征信中心登记，要看质押的类型和应该具备的条件。法律担保型里用土地做担保有两种情况： 一种是用熟地来担保， 一种是用生地来担保的。 用熟地做担保，有用土地使用权抵押担保的情形，也有用土地出让金做担保的。生地担保，包括用储备土地担保或者用土地的收益权来担保，但是这两种方式在463号文里规定是不允许的。银行的独立性担保。 对于投资人来说， 风险排名情况是银行独立性担保的风险最小，然后依次是银行保证、土地使用权抵押、应收账

25、款质押、股权质押、国企保证。（ 2）捆绑型 BT公益性或者准公益性项目不赚钱， 政府没钱给或者不大会支付给投资者建设资金或者投 资款，而是捆绑一块土地给投资者开发从而使其从中获得收益抵偿投资款，这样的项目建设方式叫捆绑型BT。其中，非经营性用地可以协议作价，但是经营性用地必须要招拍挂。有很多的地方性规范文件都有捆绑开发的相关规定， 也就是说好多地方政府是允许这样 做的。但是其中也存在合法性问题。一般来说， 土地捆绑出让的条件是征地拆迁、 工程项目、 安置房的建设、保障房的建设 等。总归要设置一些条件。捆绑型的BT中钱如何互抵？不可以只是开一个发票进而拿票据互抵，土地出让金必须要交，所以一定要在

26、合同中约定，要尽力促成在一定时间内批准财政预算的问题。熟地捆绑型的BT。这种BT中会出现两个合同，一个是建设工程的BT合同，一个是土地使用权的转让合同。他的回购款相当于是出让金加找补。这个里边我们要关注他给的这块地有没有权利瑕疵或者是物的瑕疵，还有要考虑如果你没有开发能力，那么这块地捆绑给你后你怎么把它进行转让。你要让他给你授权可以转让。 另外，转让目标地块也是有一些法律限制的。生地捆绑型的 BT。生地捆绑型实际上基本是被否定掉的，但实践中大家还在做。委托 土地一级开发也是两个合同， 一个是委托土地一级开发， 一个是土地使用权转让合同。 抵消 时回购款加上开发的成本与收益等于出让金加找补。还有