土地使用权转让和入股

1、土地使用权转让和入股对土地使用权出资、入股的探讨来源：黄付华律师：日期： 20211214对土地使用权出资、入股不受?城市房地产管理法?第三十八条限制的 探析 ?城市房地产管理法?第三十八条土地使用权出资土地使用权入股开发 投资总 额的百分之二十五我国?城市房地产管理法?第二十七条规定：“依法取得的土地使用 权， 可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合营房地 产；?公 司法?第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、 知识产权、土地 使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出 资。由此可见，我 国现行法律允许以土地使用权作价出资、入股，以使土地 使用权

2、人到达与他人合作 开发所拥有的土地之目的。也正是因为如此，以土地使用权出资入股与拥有雄厚资金的企业合作也 是一 直以来许多房地产企业所考虑的融资模式之一。利用此种模式融资，一方 出钱，一 方出地，不仅解决拥有土地一方的资金问题，也使拥有资金一方防止 了资金闲置， 能够最大限度满足双方的需求，使之最终获得共贏。然而，当合 作双方签订了合作 协议、成立了工程公司，万事具备向国土资源管理部门申请 办理土地使用权过户手 续时，却往往被国土资源管理部门拒绝！至搁那么，国土资源管理部门为什么拒绝为工程公司办理土地使用权过户手 续呢？ 其理由是“作为出资的土地使用权不具备?城市房地产管理法?第三十 八条规定

3、的 ' 完成开发投资总额的百分之二十五以上 ' 之条件。由于国土资源管理部门的这一做法，使得许多工程的建设被长期拖延甚 置，有时甚至导致土地使用权闲置，引发许多问题。那么，国土资源管理 部门的理 由是否正当？其是否可以援引?城市房地产管理法?第三十八条的规 定拒绝为土地 使用权出资的当事人办理土地使用权登记？下面我们就来结合有 关法律法规的规定 对此进行深入分析与探讨。?城市房地产管理法? 第三十八条 以下简称“第三十八条 的规定: “以 出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合以下条件：一 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地 使用权证书；二 按照

4、出让合同约定进行投资开发， 属于房屋建设工程的， 完成开 发 投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其 他建设 用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。 按照该法条的规定， 转让房地产时， 原土地使用权人不仅应当已交齐出 让金、 取得土地使用权证书，还应当对所开发的工程已完成开发投资总额的百 分之二十五 以上，否那么不能转让。那么“以土地使用权出资、入股是否等同 于“土地使用权 转让或“房地产转让 ？本文认为，虽然“以土地使用权出 资、入股与“土地 使用权转让或“房地产转让 一样将导致土地使用权从 一个主体转移到另一个主 体的结果，但两者毕竞有

5、着根本区别，不能以限制土 地使用权转让的条件来限制土 地使用权出资、入股。具体分析如下。一、从定义来看，“土地使用权转让、“房地产转让不包括“以 土 地使用权出资、入股。1、有关法律法规的规定。? 1995年9月 1日施行2001年8月15日修正的建设部?城市房地 产 转让管理规定?建设部令第 45 号第三条：“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他 合 法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括以下行为一以房地产作价入股、 与其 他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；二一方提供土地使用权， 另一方 或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使

6、房地产权属发生 变更的；。? 1990年5月 19日实施的?中华人民共和国城镇国有土地使用权出让 和 转让暂行条例?国务院第 55 号，以下简称“?暂行条例?第十九条：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为， 包括出 售、交换和赠与? 1995年 1月 1日实施2007年 8月 30日修正的?城市房地产管理 法? 第二条第四款：“本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁， 并 在第四章“房地产交易中分别对房地产转让、 房地产抵押和房屋租赁进行 了规定。 对房地产转让的定义规定在该章第第三十六条：“房地产转让，是指 房地产权利人 通过买卖、赠与或者其他合法方式将其

7、房地产转移给他人的行 为。该法在第三章“房地产开发第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产 O2、关于“土地使用权转让或“房地产转让不包括“以土地使用权出资、入股的分析。通过上述规定可知，按照?城市房地产转让管理规定?的规定，房地产转让包括“以土地使用权出资、入股；按照?暂行条例?的规定，土地使用 权转让不 包括“以土地使用权作价出资；而?城市房地产管理法?将“以土 地使用权出资、 入股列在第三章“房地产开发中，而不是规定在第四章“房 地产交易之一的 “房地产转让中，足见按照该法，“房地产转让和“以 土地使用权作价出资 是两

8、个不同的概念，前者并不包括后者。可见，有关规定对“以土地使用权出资、入股是否属于“土地使用权 转让 或“房地产转让并不一致，应当如何确定？?立法法?第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。说明，在部门规章与法律的规定不一致时，应当以法律的规定为准。?城市房地产转让管理规定?是部门规定，其与?城市房地产管理法?的规定不一致，应以后者为准。因此，可以得出结论：“以土地使用权出资、入股 不属于“土 地使用权转让或“房地产转让。二、从其他方面分析“土地使用权转让或“房地产转让与“以土地使用权出资、入股的不同。1、土地使用权转移至新使用权人名下应进行的登记类型不同。2021年2月 1日

9、起实施的国土资源部?土地登记方法?第三十条规定： “依 法以国有土地使用权作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的， 当事人应 当持原国有土地使用证、土地使用权出资或者入股批准文件和其他相 关证明材料， 申请作价出资或者入股国有建设用地使用权初始登记。第三十九条规定：“依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方 式取 得的国有建设用地使用权转让的，当事人应当持原国有土地使用证和土地 权利发生 转移的相关证明材料，申请国有建设用地使用权变更登记。根据上述规定可知，依法转让国有土地使用权进行的登记为变更登记， 依法 以国有土地使用权作价出资或者入股进行的登记为初始登记，两种情况下 的登记不

10、仅需提交的材料不同，登记的类型也不同。而从所周知，初始登记对 应的土地使用 权取得方式为“原始取得， 变更登记对应的土地使用权取得方 式为“继受取得， 进一步说明土地使用权作价出资入股与土地使用权转让存 在根本区别。2、土地使用权转移后，原土地使用权人的地位不同。土地使用权转让或房地产转让的情况下， 土地使用权切实从一个主体转 移到 了另一个主体， 原土地使用权人完全退出以被转让的土地使用权为依托的 工程建设， 其地位由新土地使用权人完全取代。而在以土地使用权作价出资、入股的情况下，虽然形式上发生了土地使 用权 从一个主体转移到另一个主体的结果，但原土地使用权人实质上并未失去 对土地使 用权的

11、管领控制权，其并未退出以作为出资的土地使用权为依托的项 目建设，而是 以新土地使用权人之股东的身份继续参与工程的开发。3、征税情况不同。国家税务局于 1992年 7月 17日实施的?土地使用权转让及出售建筑物和经济权益转让征收营业税具体方法?规定：“土地使用权转让，是指土地使 用者有 偿转让土地使用权的行为。以土地使用权投资、入股，参与接受投资方利润分配、共同承当投资风险的行为，不征收营业税。可见，国家税务 部门也将土地使 用权出资与土地使用权转让作区别对待。4、司法实践中对土地使用权转让合同的处理不包括以土地使用权作价 出 资、入股。2005年8月 1日起施行的最高人民法院?关于审理涉及国有土地使用权 合 同纠纷案件适用法律问题的解释?第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议说明，司法实践也认为土地使用权转让仅指土地使用权 买卖，并不包括 “以土地使用权作价出资、入股。综上所述，“以土地使用权出资、入股与“土地使用权转让或“房地产转让完全不同，其并非土地使用权转让或房地产转让的形式之一，且后者不包括前者。因此，“以土地使用权出资、入股不受第三十八条的限制。城市房地产管理法? 将对土地使用权转让的限制性条件规定在“房地产交 易章，而在规定有土地使用权作价出资、入股内容的“房地产开发 一章 那