农村集体土地合作开发模式-集体土地合作开发

1、一、合作模式从法律规定和集体土地开发实践来看，目前农村集体土地合作开发模式总的来说可分为法人型联合开发和非法人型联合开发两种。（一）法人型联合开发法人型联合开发就是指投资各方根据自己所具备的条件及优势共同组建具有独立法人性质的项目公司，并以该公司的名义进行经营活动。公司法第二十七条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外” 的规定，就使投资者以土地使用权作为出资形式组建公司成为合法。同时，由于该条并未区分国有土地使用权和集体土地使用权，因此以集体建设用地使用权入股成为可能。根据城

2、市房地产管理法第二十七条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和其它相关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”。这就确立了以土地使用权作为出资进行房地产合作开发的法律依据。法人型联合开发又可分为以下几种情况：1、组建新的项目公司由于房地产投资各方均不具有房地产开发资格或虽具备资格但为了减轻法律风险而设立项目公司。城市房地产管理法第三十条、第三十一条对设立房地产公司提出了具体要求，公司法第三条对投资股东的责任限额做了规定。1（）利弊分析这种以项目公司形式出现的联合开发模式的优势显而易见：责任明确、组织机构相对稳定、人事安排及操作比较规范；股东承担的最大风险可预见（以出资额或持

3、有的股份为限）；对股东的资格要求较低（可以是法人、组织、自然人）；相对来说发生法律纠纷的概率比较小。但这种形式的弊端也很明显，比如组建项目公司，成立规范的管理机构和流程等需要较长的时间容易错过商机，而且管理成本较大，更重要的是新项目公司的利润是在缴纳各种税费以后才能交给合作各方进行利润分配，财务成本非常高，对合作者来说也是不合算的。2）法律风险这种模式合作各方承担的风险程度不同。一方面作为资金提供方合作前期的风险比较大，应在以下几个方面注意：首先，土地提供方将土地使用权作价入股时需要将所提供的土地使用权过户到新项目公司名下，根据土地管理法的规定由于土地提供方获得土地的方式不同，办理土地转让手续

4、也就不同，如果是以划拨方式取得的话是不能进行商品房开发的，如果是集体土地的话需要满足法定条件并办理审批手续。其次，对作为合作的土地情况要做分析，譬如是“毛地”？还是“净地”？这些对土地作价评估影响是很大的；第三、根据城市房地产管理法的有关规定，作为土地使用权提供方是否已经取得土地使用权证，以及土地的性质是否适宜进行房产开发？以及土地所在区域的整体市政规划，还有就是土地使用年限情况。第四、还要考虑土地转让的时间和成本，土地转让是要经过一个相对长的周期，而房地产市场又变换莫测，前期的资金投入非常大，而回笼资金又非常慢，这需要资金提供者全面考虑。另一方面作为土地提供者应注意几个问题：第一、土地作价入

5、股时的涉200621 税问题。根据财税（）号文财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知第五条规定对于以土地（房地产）作价入股进行投资、2002191 联营的企业从事房地产开发的不免土地增值税；财税（）号文规定2000118 以不动产（土地使用权）投资的免征营业税；国税发（）号文对企业以非货币资产对外投资的所得税缴纳作了规定；还涉及印花税、契税等；第二、由于房地产项目运作的特点就是前期资金需求量大，资金回笼慢，所以一定要考虑资金提供方的实力，资金是否能全部到位，如果不能到位的补救措施是什么；第三、要防止在项目运作过程中对方抽逃资金现象的发生等等。2、以参股形式联合开发这种形式参股方可以以

6、资金或者土地使用权参股，但不一定是具有房地产开发资格的企业，同样可以是自然人或组织。但被参股方就必须是具有房地产开发资格的企业。如果参股方以资金入股的话，法律问题就比较简单，根据公司法和公司章程的规定就可以成为被参股方的股东，从而达到联合开发的目的。如果参股方以土地使用权入股，就必须办理土地过户手续，其法律依据同成立新公司一样。（二）非法人型联合开发因为房地产投资的特殊性，有很多情况下，合作各方并不一定非要成立独立的公司进行运作。而是通过组建联合管理机构，或者通过合同约定的方式进行松散式合作，但这种合作模式要求合作方至少有一方是具备房地产开发资格的企业。由于结构松散，在合作开发的过程中容易发生

7、纠纷，但是这种模式因其具有联合灵活方便、各项费用较低、受法律限制较少等特点而在实践中广泛存在。1、组建联合管理机构的模式组建联合管理机构的模式即合作各方选派各自管理人员共同组建项目管理机构，或称为“联合管理办公室”，或称为“联合管理委员会”等。这种机构不具备独立法人性质，对外不能独立承担民事权利义务。这种联合管理机构存在的主要作用就是协调合作各方在联合开发过程中所发生的问题，对合作中的重大问题进行决策，具体运作项目的经营。其具体职责及权限需要合作各方通过联合开发章程一类的协议进行约定，但联合管理机构不能以自己名义对外签订合同，办理项目开发相关的审批手续。由于在合同法中并没有对这种联合开发合同进

8、行规定，它属于无名合同。法律对这种合同并没有明确的定性或具体的规则，也没有禁止性规定，所以根据“法无禁止即可为”的民法原则，所有合作各方的权利义务均要靠合同约定加以保证。在实践中我们要考虑一个问题就是：联合开发各方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？这要具体看合同怎么约定？根据民法通则有关规定：“企业之间或企业和事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”如果联合开发协议约定合作各方需承担连带责任时，各方自然承担

9、连带责任。如果该协议约定互不承担连带责任，这就要具体分析合同的性质和当事人的真实意思了。如当事人约定各方共同出资（出土地使用权或现金），共同经营、共担风险、共享收益的话这种协议就属于合伙合同，这种联营模式就是合伙联营，合作各方应对合作开发的项目承担连带责任。如约定各方独立经营，一方提供土地，另一方在此土地上完成建设任务，建设方完成建筑任务后获得一定的房屋作为回报，这种类似于加工承揽合同，则各自独立承担责任。2、合同型模式合同型模式是既不成立项目公司，也不建立联合管理机构，而是通过合同约定各自权利义务的联合开发模式，这种形式一般使用比较简单的小项目。3、法律风险对于以上两种非法人联合开发模式我们

10、要注意以下几个特殊约定的法律规（1）定。如果约定提供资金一方，不参与具体项目管理，也不承担任何风险，只享有固定利润的条款。此时，如提供资金一方是法人或组织则是以联合开发为形式，以达到企业之间非法融资的实质目的，这是违反中国人民银行贷款通则第六十一条，以及最高人民法院关于审理联营合同纠纷案2 件若干问题的规定第四个问题第条的规定，属于无效合同；若提供资金的一方是自然人，此时的联合开发合同实质上则是民间借款合同，要注4 2意固定利润的比例不得超过银行同期利息的倍，超过部分无效。（）如果约定返还固定面积房屋的，按商品房买卖合同的有关规定办理。这里值得注意的是，应明确返还房屋的具体情况（包括所属楼栋、

11、户型、面积、3单元房号等）以免发生争议。（）如果约定提供土地一方不参与具体项目管理，也不承担任何风险，只享有固定利润的条款。最高人民法院的司法解释认为这种约定是土地使用权转让行为。诸如此类的约定，法律都做了详细的处理规定，这里不再一一列举。另外，以非法人形式联合开发的合作各方还应注意：开发资金的监管问题、双方的权利义务、违约责任要具体明确以及收益分享、风险的承担都要落实到位。在项目的运营过程中，应保存好诸如会议纪要、补充合同、具体问题的处理意见等所有的文件，以利于发生纠纷时，容易找到解决争议依据。二、具体操作由于农村集体土地的特殊性质，法律规定集体所有土地不能直接进入房地产开发用地市场。因此，

12、必须首先通过有权批准机关审批准予将农用地转为非农用地，再由国家征用，将集体所有土地变为国有土地，然后再由国家出让给房地产开发商。集体所有土地被征用后，其所有权的主体已由集体变更为国家，在这种情况下土地的出让，其实质是国有土地使用权出让。但另一方面，法律也留出了一道口子，允许企业在某些情况下，直接使用集体土地用于开发建设。因此，在农村集体土地开发的具体操作上就有两种方式。（一）集体土地转为国有土地1、审批手续集体土地转为国有土地要进行农用地转用和征用手续，最后进行国有土地出让。我国实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地。农村集体土地大多属于农用地，如果要用于开发度假村，必须要先履行相应

13、的审批手续转为建设用地，否则就是非法占用土地。根据土地管理法第44 条，农用地转为建设用地的审批权集中于国务院和省级人民政府，具体如下：1（）省级政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。2（）在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。3（）其他建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省级政府批准。2、操作流程第一步，农用地转用、

14、征用土地，必须符合土地利用总体规划、城市建设总体规划和土地利用年度计划。因此，用地单位在初步选定某农用地为建设用地后，应首先向国土资源局、建设部门、规划部门咨询是否符合该农用地的各项规划。规划必须符合原国家土地管理局发布的土地利用总体规划编制审批规定（国家土地管理局令第七号）的要求。如该建设项目列入国家国土资源局编写的限制供地项目目录，则地方人民政府批准提供建设用地前，须先取得国土资源部许可，再履行批准手续。如该建设项目列入国家国土资源局编写的禁止供地项目目录，则在禁止期限内，土地行政主管部门不受理其建设项目用地报件，各级人民政府也不批准提供建设用地。第二步，确认该农用地可以用于建设，再根据建设部门的要求，进行和编制建设项目可行性论证，向建设部门提交用地申请，建设部门审查符合的，颁发建设项目的选址意见书。用地单位应按规定缴纳选址规费。其中，农用地转用和土地征收批准文件有效期两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县两年内未用地或未实施征地补