实质竞合的科刑

1、实质竞合的科刑;实质竞合（或称 事实竞合”）与形式竞合（或称 想象 竞合”），是犯罪竞合理论中的一对重要范畴。 前者是指同一行为人实 施多个犯罪行为；后者则指行为人实施一个行为触犯多个罪名。 研究 犯罪竞合的目的，在于寻求科学地确定罪数和适当裁量刑罚。 由于实 质竞合是基于数个行为，因此其定罪科刑方法要比处理想象竞合问题 更为复杂，也具有更为重要的实践意义。;在中国的刑法理论以及刑事立法与司法实践中，对于犯罪的实质 竞合，要求依照罪刑法定和罪刑相适应的基本原则， 根据案件的具体 情况，适用相应的量刑制度与原则。;一、数罪并罚;一人实施数行为而构成数罪，依法应当数罪并罚的，须根据各罪 判处的具体

2、刑种，采取不同的科刑原则和方法。;限制加重原则。;即在数刑中的最高刑以上，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚。限制加重原则的具体适用方法又分为三种不同情形：;1、在判决宣告之前一人犯数罪的并罚。根据刑法第 69条的规定， 除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑 以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高 不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。 此所谓对加重处罚的限制”，包括：（1）决定执行的刑期限制在总和刑期以下；（2）对相 关刑种规定了决定执行的最高法定刑。；这是在数罪并罚中适用限制加重原则的基本型。判决宣告之前一 人犯数罪的并罚，仅限于对异种数罪进行

3、并罚，一人犯同种数罪的， 不论数个罪行间隔时间多长，均按一罪处断而不作数罪并罚。虽然中 国刑法对此未作明确规定且理论界亦颇有争议， 但司法实践仍按此处 理。而且最高人民法院的有关司法解释将 判决宣告以前"扩大解释为 判决宣告并已发生法律效力以前 工以适应上诉、抗诉期间发现漏罪 的情况。1从法律后果来看，这是对被告人有利的司法解释。；2、在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。发现被 判刑的罪犯在判决宣告以前还有其他罪没有判决的， 应当对新发现的 罪作出判决，然后将前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第 69条 的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定 的刑期

4、之内。因此被称为 先并后减”的并罚方法。根据最高人民法院 的司法解释，发现漏罪的并罚亦适用于对同种漏罪的处罚。 这实际上 是对同种数罪适用数罪并罚，应视为对犯罪人隐瞒其他罪行的一种惩 罚。；3、在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑罚执 行完毕之前，被判刑的罪犯又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，然 后将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。此种并罚方法没有把前罪已经执行的刑期计 算在新判决决定的刑期以内，因而被称为 先减后并其法律后果是， 对罪犯实际执行的刑期有可能超出刑法第 69条规定的最高法定刑的 限制。而且先并后减”的并罚方法亦适用于对

5、同种新罪的处罚。这些 无疑都是对罪犯服刑期间不思悔改又犯新罪的一种加重处罚方式。；关于适用限制加重原则时值得研究的一个问题是，当一人犯数罪 而分别被判处管制、拘役和有期徒刑时，如何确定总和刑期。中国刑 法中虽然有刑期折抵的规定，即判决前的羁押期间依法折抵判决后的 刑罚执行期间，但是没有关于不同刑种之间如何换算和易科的规定。 按照刑法关于数罪并罚的规定，判决宣告前一人犯数罪而被判处管制、 拘役或有期徒刑的，都应当适用限制加重的科刑原则。但由于不同刑 种的总和刑期难以确定，上述情形的数罪并罚就可能无法准确遵循限 制加重原则。虽然有学者主张，此种情形应采取折算方法，参照刑期 折抵标准将不同刑种折算为一个主要刑种， 然后再适用限制加重原则 实行并罚。2但司法解释似乎具有另一种倾向。 例如，最高人民法院 在1981年关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒 刑应如何执行的问题的批复中认为，在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制。”对于管 制犯在管制期间因发