法律服务银行业务发展

1、法律服务银行业务发展随着我国经济地位在全球的崛起，经济与金融正融入全球一体化发展大潮中， 银行业金融机构在自身主动发展需要与被动改革的推动下， 正在呈现出多元化发展的趋势，金融业务创新不断加快。银行作为传统的金融机构， 对传统业务不断创新， 大力发展新兴市场， 在发展各项新业务时， 银行必然会遇到相关法律问题， 如何管理法律风险， 解决法律问题， 利用各种法律机制为银行业务发展服务， 也就成为银行业务发展无法回避的一个话题。法律服务银行业务发展主要表现在： 一是建立有效的法律风险管理体系。 法律风险意识从基层到高层， 从此部门到彼部门， 全员参与， 都能够有法律风险意识。 二是对于银行的各项业

2、务， 能够做出快速的响应， 及时提供法律指导和法律支持， 从制度上解决金融产品创新与发展的瓶颈。 三是能够对国家新出台的相关法律、法规，及时做出解读和分析，对金融行业和产品的发展做出预判，具有前瞻性， 从而利用法律知识给金融产品创新开路。 下面主要从银行两个主要业务来谈之中的法律服务。一、 授信业务的法律服务授信业务主要是指银行向客户直接提供资金支持， 或对客户在有关经济活动中的信用向第三方做出保证的行为。授信业务随着银行业务的发展呈现出多品种、多分类的趋势，它中间也会出现多种法律风险。（一）对我国商业银行不良资产问题的基本认识商业银行遇到的最大的问题就是不良资产问题。 这个问题不仅困扰中国商

3、业银行， 也困扰大部分的亚洲银行、 欧美银行， 甚至有些商业银行因为不良资产问题而垮台。中国的商业银行不良资产率在全世界都是比较高的。 形成因素： 有内部管理上的因素，历史的因素，有体制上的因素、有道德风险的因素。不良资产问题已经成为中国银行发展的沉重负担，成为制约经济发展的瓶颈。 如不能解决不良资产问题， 将大大削弱中国商业银行的核心竞争力， 中国银行将在与外资银行的竞争中处于十分不利的地位。（二）应用法律手段控制银行公司授信风险1. 授信之前的法律审查贷前的调查是防范授信风险的基础。（ 1 ）借款人、担保人资格法律审查（如前所述）；（ 2 ） 合同法律审查：合同是否构成无效合同或可撤销合同

4、，合同的变更或解除是否符合法律要求，担保物是否为禁止流通物或不得转让；（ 3 ）手续法律审查：担保合同是否取得合法的授权手续、需要登记或交付才生效的，是否已经履行了相关手续。（ 4 ）实地审查：客户经理要加强对企业的现场检查和实地询问，应对企业报表中的主要资产进行实地盘查， 可以到税务部门调查企业以前年度纳税情况， 掌握客户的准确财务数据。 必要时银行可以指定会计师事务所对企业会计资料进行真实性审计， 防范由于虚假会计资料造成信用等级评定虚高的风险， 进而化解潜在的信贷风险。2. 担保方及担保方式的选择（ 1 ）抵押担保的履约率相对较高。借款人做抵押的情况下，特别是自有物业做抵押的情况下， 履

5、约率会大大提高。 一项调查显示， 抵押贷款的损失率一般不超过 50% ，保证类贷款如果通过诉讼解决，履约率不会高于 20% 。另外，一般企业拿来抵押的资产往往是核心资产， 往往关系到企业的生死存亡， 所以借款人自身就会感觉到巨大的压力。（ 2 ）如果采用保证担保，应该对担保人的偿债能力进行调查，尽量避免关联企业担保。关联担保一般是一荣俱荣、一损俱损。3. 贷后监督管理贷后管理是控制授信业务风险的关键， 要严格控制企业信贷资金使用， 确保与审前用途一致， 严防资金挪用。 项目贷款可以根据工程进度发放贷款， 实行监督支付。客户经理要经常深入企业，实地调查经营情况，关注关联交易、资本投资、股权变更等

6、异常动态， 及早发现企业的各种风险隐患， 便于银行尽快采取相应保全措施，最大程度减少损失。此外， 要特别注意诉讼时效、 保证期间以及行使担保物权的期限。 充分利用法律规定的诉讼时中止、 中断的法律规定， 避免因超过诉讼时效而使银行受到损失。 还有保证期间需要特别注意。 担保物权的行使期限在前面已经讲到， 要特别注意。（三）不良资产诉讼分析1. 加强诉前论证工作，制定有效的诉讼方案；制定有效的诉讼方案是加强诉前论证工作的重点， 就是对债务人企业的综合经营情况、财产状况、贷款法律手续情况，合同的效力以及履行情况，以及本案受地方保护主义的可能影响程度等进行全面细致的诉前调查与分析， 并对起诉后可能遇

7、到的情况进行充分考虑， 在此基础上提出填密的诉讼方案， 有计划、 有针 对性地向法院提起诉讼， 包括诉讼对象的选择、 管辖法院的选择、 诉讼请求的选择、保全措施的运用、诉辩理由的取舍、证据的收集与运用等。2. 充分发挥各种中介机构的作用，做好对债务人财产状况的调查工作，并及时采取财产保全措施；为避免造成胜诉后无财产可供执行的情形发生， 对决定起诉的案件， 要充分发挥律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、拍卖公司、咨询公司甚至民间调查机构等社会中介机构的作用， 利用这些机构社会关系广泛、 信息灵通的优势，全方位、 多渠道地调查债务人的财产状况和转移财产的线索， 并请求法院对本案进行诉前、诉中的

8、财产保全。3. 灵活运用各种执行手段提高执行效率，最大限度地实现债权回收；不应将被执行标的物局限在借款人、 保证人的有限财产或抵押物上， 应当对法定的各种执行手段加以灵活、组合式的运用，例如申请执行第三人到期债权、申请执行被执行人的投资权益，追加、变更被执行人、行使撤销权（案例）等。申请执行第三人到期债权 ： 如果该第三人在收到法院的履行通知后 15 日内未提出异议，而且又不履行债务，法院即可对其强制执行。如果该第三人在15 日内提出异议， 法院将不对该异议进行审查， 也不得再执行该第三人。 银行需另案提起代位权诉讼。申请被执行人的投资权益： 如果是股份有限公司的股份， 可要求法院强制被执行人

9、按照公司法的有关规定转让， 也可以由法院直接采取拍卖、 变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给银行。如果是上市公司的股份，必须经过拍卖。对于有限责任公司的股权， 在处分前应征得有限责任公司全体股东过半数同意后， 予以拍卖、 变卖。 同时要特别注意其他股东的优先购买权问题。 如果被执行人系在中外合资、 合作经营企业中的对外投资， 在转让前必须征得合资或合作他方的同意，并经过外资管理机构的批准。追加、变更被执行人 ：有的被执行人会假借改制之名，转移有效资产，以逃废银行债务。在发生上述情况时，应及时追加、变更被执行人。行使撤销权，恢复原状： 有的被执行人为逃避债务，将资产低价转让给第三方。银行可以依

10、据合同法的规定，另案起诉，行使撤销权，使被执行人的资产恢复原状。行使撤销权的案例2003 年 7 月，甲银行与乙公司签订借款合同，借款本金逾 3 亿元。合同到期后， 乙公司未履行还款义务， 甲银行隧向法院提起诉讼。 甲银行在取得胜诉判决后向法院申请强制执行。 但是乙公司的财产在拍卖后根本无法清偿甲银行的全部债权。后甲银行调查发现，乙公司曾于 2004 年 10 月将其名下的位于某处的一块土地作价人民币 2000 万元入股到丙公司名下。而该土地的原始登记价逾3000万。经委托评估公司对该土地进行评估，评估价值在4000 万元以上。且调查发现，乙公司与丙公司存在关联关系。2007 年 3 月，甲银

11、行向法院提起诉讼，认为乙公司以明显的低价转移财产，意图逃避债务， 请求法院判令解除乙公司的入股行为， 并判令丙公司向乙公司返还该土地。最终，乙公司与甲银行达成和解，甲银行的权益得到了保障。4. 利用执行和解，实现各方利益的调和。因此地方政府介入案件的情况时有发生， 而地方政府一旦介入案件， 又常常使得原本属于简单的债权债务关系纠纷变成了“三角债”或“多角债” , 如此增加了案件的处理难度，并最终使判决的执行也变得困难重重。 在申请执行过程中， 应当本着务实的态度， 积极主动地协调好与政府、企业的关系。根据案件的具体情况， 实事求是地提出执行和解方案， 或者认真考虑债务人或执行法院提出的执行和解

12、方案， 通过给予债务人一定的债务减免达成和解， 从而实现对债权的迅速回收，并避免使执行工作陷人僵持状态。二、中间业务的法律服务中间业务主要是指不构成银行表内资产、 表内负债， 形成银行非利息收入的业务。 中间业务已经成为银行创新与产品发展的重要领域， 法律服务问题更值得关注， 应采取如下思路： 构建完善的中间业务法律风险管理机制的基础上， 对中间业务风险监控、化解方式按时序划分为事前、事中、事后三个不同的阶段，有针对性的采取法律风险知识识别、评估、防范、监督检查等措施。1 、 中间业务法律管理机制建设（ 1） 完善中间业务内部风险管理的组织模式。中间业务管理机构的合理设置时风险管理的重点。（

13、2） 健全中间业务内部控制体系。树立“风险管理先行”的指导思想，在业务创新的同时， 建立相应的内控管理制度和风险管理办法。 比如， 制定与中间业务相关的内部授权制度，按照业务品种、风险程度高低、金额大小、操作程度难易等标准来界定相应的银行内部的各级权限，确定分支行经营种类和额度。3） 建立中间业务风险防范体系。鉴于不同类别中间业务不仅风险程度差别很 大， 而且所面对的风险种类也各有侧重， 因此银行有必要建立起一整套涵盖所有中间业务科学的、系统的、完备的风险防范体系。4） 4） 培育法律风险管理文化。树立人人讲法律、法律出效益的理念。引导全员的法律风险管理意识。2 、 中间业务事前法律管理（ 1

14、） 制定业务管理制度，规范操作流程。银行应加强对中间业务的内部管理和风险控制，对每一项业务的服务范围、业务流程、收费标准、权责利益、风险防范等建立严格的操作方法， 从基本制度上保证中间业务经营活动的安全性， 做到有章可循，规范运作。（ 2） 合规与法律风险识别。中间业务种类繁多，每种业务带来的风险也不尽相同， 银行要有效地防范中间业务创新和市场竞争中的各种风险， 必须重视法律风险识别和控制。（ 3） 履行必要的创新业务准入程序。及时向监管部门申请审批和备案是现实法律环境下银行中间业务规避合规及法律风险的有效方法， 也是现行法律环境下银行中间业务创新所必不可少的环节。（ 4） 严格实行中间业务授

15、权管理。分支行新开办中间业务的前提之一是总行的授权。（ 5） 做好新业务的法律风险培训。中间业务具有技术含量高、分析范围广、信息变化大、 运作环节复杂等特点。 在新业务开展前， 应加强对相关岗位人员的培训力度，确保其掌握中间业务的制度规定和操作流程。3 、 中间业务事中法律管理（ 1） 坚持合规经营，审慎应对风险。银行在办理中间业务时，应严格执行相关规定， 在中间业务快速发展中药特别注意部分产品所涉及的风险， 如信用卡及保理业务的信用风险、 衍生产品的市场风险、 理财产品的流动性风险、 服务收费的合规风险、产品销售的声誉风险等。（ 2） 合规开展服务价格及收费公告。各项服务的标准和价格应该实行明码标价的规定，在向客户收费之前，应当充分履行告知义务，维护客户的知情权。（ 3） 加强合同文件合规及法律审查。在业务实践中，由于中间业务种类繁多，差别较大， 而且出于业