民事执行检察监督的范围、方式及相关的程序设计

1、民事执行检察监督的范围、方式及相关 的程序设计 (1)关键词 : 民事执行检察监督 / 监督范围和对象 / 监督方式/ 监督程序内容提要 : 本文以改革完善民事执行检察监督的范围和程序 为着力点，在对执行中存在的“执行难”和“执行乱”两大 突出问题进行分析并确立以“执行乱”作为检察监督重点的 前提下， 提出民事执行检察监督应遵循依法监督、 事后监督、 不干预法院正常执行活动、讲求效率等原则，明确了对法院 民事执行活动中的民事执行裁判、执行实施行为、违法或不 当行为以及对执行法官等进行全面监督的监督范围和对象， 进而针对不同监督对象设计了抗诉和纠正意见两种基本的 民事执行监督方式，最后提出了民事

2、执行检察监督的具体程 序。一、问题的提出民事执行中的问题，是长期困扰司法工作的顽疾，不仅 给当事人带来烦恼和损害，而且一定程度上成为影响社会稳 定的不安定因素。实践中，全国各地检察机关对民事执行工 作进行了大胆的监督尝试，如有的采用检察建议、监督意见书等，有的与法院就执行监督事宜进行协商并会签文件，有 的对进入执行程序的生效裁判尝试执行和解。XX 年，某市检察机关对该市法院的民事执行工作进行了初步监督尝试，共 受理和审结了 9 件执行监督案件，发出检察建议 6 份，收到 法院回复 4 份，取得了初步的监督成效。但是相对于该市法 院 XX 年办理的 152990 件民事执行案件，检察机关的监督无

3、 论从数量上还是从力度上都是远远不够的。 1 此外，由于 法律规范欠缺，虽然理论界和实务界对检察监督的必要性达 成了共识，但是各地检察机关对如何开展监督的问题认识不 一致，客观上造成监督方式的混乱和不规范，有损检察监督 的严肃性和权威性。本文拟就相关问题展开探讨。二、执行中存在的突出问题及检察监督的重点 要设计科学合理的执行监督方式与程序，需要首先了解 执行中存在的问题及原因，明确监督的不同对象。（一）某市法院民事执行活动中存在的突出问题 从 XX 年某市法院的民事执行活动来看，主要存在以下 三方面的突出问题：1. 执行的法律依据不规范。目前执行工作的依据种类繁 多，除了法律、法规和司法解释外

4、，还有法院内部的通知、 批复，某次会议的精神，甚至某个领导人的讲话以及工作惯 例等等，很多依据不公开、不透明甚至不具有法律效力。2. 随意追加案外人为被执行人。实践中执行法院存在着大量随意追加案外人为被执行人的情形。只要任何案外的第 三人与执行案件有关系或者有关联，执行庭就可能做出裁定， 将该案外人列为被执行人，确定该第三人对申请执行人承担 义务。在某市检察机关受理的 9 起执行申诉案件中，有 4 件 均涉及随意追加案外人为被执行人，占到了%。正如杨立新教授指出的，民事执行监督的三个重点之一就是监督执行庭 随意用裁定执行案外人财产的情形。 23. 以执行裁定对抗已发生法律效力的民事调解的既判

5、力。根据既判力理论，民事调解书同判决一样具有既判力。 3 而有的执行法院竟作出违背民事调解书内容的裁定。（二）从全国范围来看执行中存在的突出问题 目前我国的民事执行面临的最大问题有两个：执行难和 执行乱。这是两个相互联系又有所区别的问题。对于“执行 难”，王鸿翼厅长认为：应特指因执行法院或执行法官之外 的因素所导致的生效裁判确认的权利义务不能实现或不能 完全实现的情形，是执行法院或执行法官在现行法律框架下 难以克服的“难执行” 。 4 执行法院或执行法官故意或过失 地违背现行法律规定或执行依据，在执行过程中损害审判权 威或侵犯当事人或案外人合法权益的“乱执行”情形，也屡 见不鲜。 5 一定程度

6、上，社会各界对执行问题的责难，主 要集中在“执行乱”的问题上。引起“执行乱”的原因主要 是执行法院或执行法官有法不依， 滥用职权， 渎职失职。 6参考全国其他省市检察院进行的执行监督案例， “执行乱” 问题主要表现为以下四大类情形： （1）针对被执行人的乱执 行。包括擅自改变执行依据所确定的义务；超标查封、扣押 被执行人财产；执行法官与评估机构、拍卖机构串通、低价 评估、低价拍卖标的物；执行法官与部分被执行人串通，恶 意转移财产，损害其他被执行人利益； “以拘促执” 、“以拘 代执”等。（2）针对债权人的执行乱。包括不合理地苛求申 请执行人提供可供执行财产的线索；受利益驱动、个人私利 等因素的

7、影响，故意拖延、怠于执行；执行款物管理混乱， 随意中止执行，执行收费乱等。 （ 3）针对案外人的乱执行。 包括对案外人财产的乱执行和对案外人人身的乱执行等。（ 4）违反法定分配原则，不当确定优先权主体，损害真正的优先 权人或其他债权人的合法权益的执行乱。 7（三）检察监督的重点 检察监督的重心应放在公权力的行使上，放在对法院 “执行乱”问题的监督上，而既然造成“执行难”的原因是 一个综合性的社会问题，则对执行难的问题不适宜进行法律 监督。 8三、民事执行检察监督的原则（一）依法监督 有两方面的含义：一是作为法律监督机关，只要发现有 违反国家法律统一和正确实施的情形，检察机关就应进行监 督，而无

8、需当事人申请；二是检察机关的监督要建立在自身 合法的基础上，不仅体现在对民事执行监督的程序严格、合 法上，还体现在监督活动的具体实施方面也必须符合法律规 定。（二）事后监督 执行行为分为执行裁判行为和执行实施行为。对于执行 裁判行为实行事后监督，理论界已达成共识。但是对于执行 实施行为，学者有不同看法。我们认为，针对法院的执行行 为进行现场监督实际上各方的认识是一致的，只是对于现场 监督属于事中监督还是事后监督的问题上有分歧。这就涉及 到对于“事后监督”的理解上。我们说，检察监督的对象是 法院的执行行为而非案件本身，即便是对执行过程中已经发 生的事件，也不需要事件已经完结，而只要执行行为已经发

9、 生，如违法的滥用职权行为，就应依法监督。对于违法的、 怠于履行职责的行为，则只能是该行为尚在持续中未结束时， 才有进行监督的必要。因此， “事后监督”应作广义理解， 把现场监督视为特殊的事后监督比较科学，并且与审判监督 的事后监督原则可以保持一致。同时应该指出，对于可以进 行现场监督的行为，应当由法律做出明确规定。从民事执行 实践的需要来看，对于下列三种执行实施行为，检察院可以 实行现场监督： （ 1）容易形成争议且出错后果难以弥补的执 行实施行为，如标的物评估、拍卖、变卖或者以物抵债行为等；（2）容易形成争议且相关证据难以固定的执行实施行为， 如责令退出土地、迁出房屋等执行行为； （ 3）

10、执行机关认为 确有必要由检察机关进行现场监督的执行实施行为。 9（三）不干预法院正常执行活动 审判机关依法独立行使职权是宪法规定的基本原则，坚 持这一原则，是正确发挥审判机关职能的基本条件，是公正 执法的需要。检察机关对其实施监督应不影响法院的正常执 行活动。监督手段的运用，不是要干预法院的执行，而是按 监督程序向法院提出自己的看法和主张，由法院自行纠正其 不当或违法行为，以达到法律监督目的。（四）讲求效率 民事执行不同于民事审判，虽然在价值取向上都应当坚 持公正与效率，但各有侧重。民事审判的实质是对当事人争 议的法律关系做出裁判，以定分止争，在价值取向上更侧重 于公正，而执行的实质在于实现法

11、律文书所确定的权利，其 价值取向上更加侧重于效率。 10 因此，检察机关对执行活 动的监督兼顾成本，将有利于推进法院执行效率作为监督的 重要目标。四、民事执行检察监督的范围与对象 准确界定民事执行的监督范围和对象，是构建科学合理 的执行监督制度的基础。监督范围检察监督的范围应该有多大？对此目前主要有两种观 点：一是广义说。即主张民事执行活动中的检察监督不仅针 对法院执行部门，而且应该接受检察监督的主体还包括执行 活动中的当事人。对这些主体在执行过程中的违法行为，检 察院都可以监督。 11 还有的主张检察院的监督不仅是纠法 院执行部门的错，也包含着从化解“执行难”的角度对法院 执行工作的支持，例

12、如检察院可以去执行的现场监督当事人 或案外人等，督促他们主动履行法律义务，等等。 12 二是 狭义说。认为检察院作为一种公权力机关，其监督范围应限 定于法院的执行活动，是检察权对执行权的制约。 13 后者 更具普遍性。我们认为，从宪政理论来看，首先，检察院是 公权力机关，应是对机关及公务员进行监督的专门机关。其 次，检察监督的实质是检察权对法院执行权的制约，检察监 督应限定在对法院执行活动的监督上。最后，检察院应将法 律监督限定在合法性监督上。（二）监督对象 探讨执行检察监督的对象，有必要结合执行权的构造以 及执行行为的分类来进行具体分析。1. 执行裁判行为和执行实施行为。无论从理论上还是从

13、现行法律规定来看，检察院对执行裁判行为实行检察监督没 有什么问题。而由于执行实施权是指按照执行依据的内容， 制发有关执行文书，采取执行措施的权力，体现的是民事执 行权的行政权属性。对该权运行的执行实施行为是否可以进 行检察监督可能会有争议。有人可能认为，既然执行实施权 是一种行政权，就不应当设计出类似检察权对审判权的检察 监督机制，而应当设计出类似检察权对行政权的制约机制， 或者通过追究执行人员职务犯罪的方式实现对执行实施行 为的监督。但是，我们说，执行实施权只是体现了民事执行 权的行政权属性，并不是说执行实施权就是独立的行政权， 其基本属性还是相对独立、处于司法权与行政权边缘的民事 执行权，

14、是民事执行权的下位权。既然民事执行检察监督的 实质是检察权对民事执行权的控制，那么对民事执行权的监 督自然应该包括对其下位权的监督。因此，检察机关有权对 执行实施行为进行监督。2. 积极执行行为和消极执行行为。目前，检法两家对这 两类行为是否要进行检察监督有很大的分歧意见。检察机关 有人认为两种行为都要监督，重点要监督积极执行行为。而 法院则倾向于认为检察机关宜仅对消极执行行为进行监督， 而积极执行行为法院内部自己监督就可以。我们认为，积极 执行行为和消极执行行为都应纳入检察监督的范畴。一方面， 前述的我国司法实践中存在的民事裁判“执行乱”的具体表 现中，除了怠于执行、拖延执行等消极执行行为外

15、，基本上 都可以被视为积极执行行为。 14 作为法律监督的一部分， 执行监督的基本任务与宗旨正是维护国家法律在执行程序 中的统一与正确实施，主要是制止和纠正影响法律实施的执 行乱问题，因此，对造成“执行乱”的积极执行行为需要建 立和加强检察监督。另一方面，当事人对法院执行工作的申 诉，主要集中在拖延执行和执行不力这两个方面。实践中， 执行机关因各种原因或寻找各种借口拖延执行，不仅给申请 执行人造成了极大的负担，同时影响了其权利的实现。 15 尽管修改后的民诉法第 203 条赋予申请执行人向执行法院的 上一级法院申请执行的权利，但是赋予检察机关对消极执行 行为的外部监督权对于督促法院加快执行工作

16、、提高执行效 率，最终保护当事人的合法权益非常必要。因此，法院积极 执行行为和消极执行行为都应该纳入到检察机关的执行监 督范围中。3. 违法执行行为和不当执行行为。在民事执行活动中， 对当事人和案外人造成侵害的执行行为有两种不同情况，违 法的执行行为和不当的执行行为。有观点认为检察院依据宪 法规定是国家的法律监督机关，只应对法院执行中的违法行 为进行监督，而对不当执行行为不宜进行监督，可通过法院 内部监督的途径解决。 16 江伟教授指出对执行中违法与不 当的行为均应监督，某些执行活动虽在表面上合法，但实际 上却是在规避法律或滥用职权，仍应进行监督。 17 赵刚教 授等也指出“对于执行裁定及执行

17、行为本身不具有违法性， 但执行行为导致不当结果的，检察机关可发出检察建议，督 促执行法院予以解决。 ” 18 我们认为，违法执行行为与不 当执行行为在违法本质上是相同的，只不过违法执行行为通 常是显性的违法行为，不当执行行为通常表现为隐形的违法 行为，而且违法行为和不当行为往往很难准确界定。因此二 者都应纳入检察机关执行监督的范围。另外，对法院不当执 行行为进行监督也与刑诉法的规定相一致。我国刑诉法第 222 条规定：“检察院认为法院减刑、假释的裁定不当，应当 在收到裁定书副本后二十日以内，向法院提出书面纠正意 见。”这正是对不当行为进行监督的规定。因此，为了保证 法律监督的全面性和有效性，我

18、们认为违法执行行为和不当 执行行为都应纳入检察机关民事执行的监督范围。4. 对事的监督和对人的监督。有人主张民事执行监督只 对事即案件本身进行监督，而不对人即对执行法官进行监督。 实际上，法官是执行程序的主导者，执行中的裁判和实施行 为都是法官行为作用的结果。 因此，加大对法官行为的监督， 可以说是从源头上的监督，避免今后执行裁判和实施行为的 错误。但是对执行法官的监督有必要区分个人行为和单位行 为。例如执行裁定认定事实证据不足、适用法律错误的，一 般是单位行为；而在执行中索取收受贿赂、贪污、挪用执行 款物归自己使用等，则一般属于个人行为。此外，我们认为，监督对象的规定必须确定和具体，而 且要

19、突出常见的、人民群众反映强烈的重点问题。具体可作 如下设定：（ 1）执行法院的裁定、决定认定事实或适用法律 确有错误的； （ 2）作为执行根据的法律文书不具有法律效力 或者尚未发生法律效力的； （ 3）执行行为违法或者不当，给 当事人、案外人造成损失的； （4）执行人员怠于履行职责， 给当事人、案外人造成损失的； （ 5）执行法院违反法定程序 情节严重的； （ 6）执行人员在办理案件时有贪污受贿、徇私 舞弊、枉法执行行为的； （7）执行法院、执行人员有其他违 法、不当行为的。 19五、民事执行检察监督的方式 监督方式作为监督权实现的途径，是构建民事执行检察 监督制度的核心内容。关于监督方式，目

20、前各地司法实践做 法多样，学界各种观点纷呈。归纳起来主要有分列式和统一 式两种模式。其中分列式认为应当对执行裁判行为与执行实 施行为分别采用不同的监督方式，即（1）对民事执行裁判行为监督的方式有：抗诉、检察建议、对涉及国家和社会公 益案件提起异议之诉； （ 2）对执行实施行为监督的方式有： 要求说明不执行理由、命令调查与补充调查、参与执行、检 察建议、纠正违法通知、追究刑事责任。统一式则认为不宜 从执行行为出发区分监督方式，而应当统一监督方式。我们 认为，目前，民诉法对民事审判活动进行检察监督确立的唯 一方式是抗诉，是针对法院已经发生法律效力的判决、裁定 提起抗诉。民事执行活动虽然从法理上讲应

21、该属于审判活动 的自然延伸和组成部分，但其呈现出与审判活动不同的特点， 而且不同的执行行为又有各自不同的特征。因此，通过立法 赋予与检察机关执行监督范围、监督对象相适应的监督方式， 是构建民事执行监督制度的基本要求。监督方式不能太单一， 否则不能保证权力的实现；同时监督方式也不宜过多过杂， 否则不利于实践操作和权力的规范行使。具体而言，我们认 为，可以采用抗诉、纠正意见相结合的监督方式，同时辅之 以暂缓执行建议。（一）对执行裁定中涉及私权纠纷的裁定提出抗诉1. 关于检察机关可否对执行程序中的裁定提出抗诉的 问题。对执行程序中的裁定能否抗诉，检察机关和法院在认 识上和实践中产生了很大的分歧。检察

22、机关认为抗诉监督的 范围应包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部 裁定，因此对执行中的裁定能够以抗诉的方式监督。而法院 则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程 序中做出的某些裁判，并在 1995 年由最高法院发布了关 于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复 ，之后法院 就不再受理检察机关对执行裁定的抗诉。我们认为，这涉及 到对现行法律的理解问题。首先，按照宪法的规定，检察机 关的法律监督职能指的是对法律实施的全面监督，不仅包括 对刑事法律实施的全面监督，也应包括对民事法律和行政法 律实施的全面监督； 20 其次，民诉法第 14 条规定了“人 民检察院有权对民事审判活动进行监

23、督” ，这里的审判活动 应包括法院的执行活动； 21 最后，民诉法把所有法院适用 裁定的范围都规定在第二编审判程序第 140 条中，然后又在 该编第 185 条规定：“人民检察院有权对生效判决、裁定按 审判监督程序提起抗诉” ，且这一规定未对可以抗诉的民事 裁定作出任何限制。法律条文的安排和具体表述，反映了立 法机关在立法时已然把法院的执行裁定列入检察院监督、抗 诉的范围。因此，检察机关应有权对法院执行中的裁定进行 监督。2. 检察机关对执行裁定提起抗诉的范围。是否执行程序 中法院做出的所有裁定都适宜采用抗诉的监督方式呢？对 此理论界和实务界有不同的认识。有人主张只要是执行中生 效的裁定检察机

24、关都可以提出抗诉。 22 有人认为执行中生 效的裁定分为终局性的裁定和非终局性的裁定，其中终局性 裁定是对当事人权益有直接和决定性影响的裁定，而非终局 性裁定大多仅涉及程序上的问题，抗诉的对象应仅限于终局 性的执行裁定，对于非终局性的执行裁定以检察建议监督的 方式为宜。 23 也有人认为执行裁判进一步细分为对执行公 权异议的裁判和对私权纠纷的裁判，其中对公权异议的裁判 是对执行人员在实施执行行为过程中其行为本身是否合法 和正当的裁判，是执行程序上的救济；而对私权纠纷的裁判 是对执行中涉及的实体权利纠纷的裁判，并进一步提出应仅 对私权纠纷的裁判提出抗诉而对公权异议的裁判采取检察 建议的方式监督。

25、 24 笔者赞同第三种观点。执行裁定中对 私权纠纷的裁定如不予执行、执行回转、参与分配、执行中 止、执行终结等主要涉及的是实体权利纠纷的裁判，执行员 在做出裁判过程中应当听取双方当事人的举证、质证，查明 一定的事实，故此类裁定做出的程序与审判程序并无二致。 因此，检察机关可以对私权纠纷的裁定采用抗诉的监督方式。 而对执行公权异议的裁判主要是对执行当事人或利害关系 人在执行程序上的救济，如对当事人提起的关于执行人员没 有及时采取执行措施或无限期地延长执行期限的异议的裁 判，没有诉的存在，也就没有抗诉的必要。当然，对于执行 监督来说，抗诉后应该引起再审程序，法院应该启动再审程 序对案件进行再审。但

26、是，执行本身不是再审程序，民事执 行检察监督极少启动再审程序，而是督促法院重新审查，纠 正执行错误，因此设定执行检察监督中的抗诉方式就存在抗 诉之后的法律效果与现行民诉法衔接的问题，但是这并不影 响对私权纠纷的裁定采用抗诉这一现行法定的监督方式进 行监督的可行性。（二）对其他需要监督的执行裁定和执行行为发出纠正 意见现行实践中，检察机关在对法院执行活动进行监督尝试中运用最普遍的方式是检察建议。这源于XX 年高检院通过 的人民检察院民事行政抗诉案件办案规则 第 47 条第（二）、 （四）项的规定。 25 但采用检察建议遇到的最大问题是其 效力问题。现行法律未明确规定检察建议的效力，导致法院 对检

27、察建议不予理睬或不予答复，有损检察机关的权威。我 们认为，对于涉及私权纠纷的执行裁定以外的其他需要监督 的执行裁定以及执行行为，可以参考刑事执行监督采用纠正 意见的方式。我国刑诉法第 222 条规定：“人民检察院认为 法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十 日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收 到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，做出最 终裁定。”对于民事执行监督来说，借鉴刑事执行监督的方 式，不仅可以达到与现行法律保持一致的效果，而且纠正意 见较检察建议的力度要大，能够较好地保证监督效果。纠正 意见具体适用于对案件的监督和对人的监督：1. 对部分案件的

28、监督。具体包括： （ 1）除可以抗诉监督 以外的其他裁定，对当事人提起的关于执行人员没有及时采 取执行措施或无限期地延长执行期限的异议的裁定；（ 2）错误的执行决定、执行通知； （ 3）表现为非书面形式的执行行 为，包括违法行为、不当行为、不执行或者拖延执行行为。2. 对人的监督。具体而言，就是对法官在民事执行中的 职务违法行为的监督。检察机关对法官执行违法行为的举报、 控告材料进行调查核实后， 分以下几种情形做不同处理： （ 1） 违法行为属个人行为且情节严重，构成违纪的，建议法院更 换办案人并给予纪律处分； （ 2）违法行为属法院单位行为的， 向法院发“纠正意见书” ，监督其纠正； （ 3

29、）对其他情况， 可不用纠正意见监督。其中，属一般违法的，可口头建议法 院给予批评教育；涉嫌职务犯罪的，应当依照检察院关于直 接受理案件侦查分工的有关规定立案侦查。（三）法定情形下可向法院发出暂缓执行建议 考虑到执行行为的特殊性，有些情形一旦执行完毕将无 法挽回，因此，作为辅助监督措施，应设立暂缓执行建议。 暂缓执行建议只是特殊情况下采取的紧急措施，不需要法院 进行审查，因此不是独立的监督方式，而只是一种辅助的监 督措施。具体指检察院在办理民事执行监督的过程中，根据 查证属实的情况，认为继续强制执行将会给执行当事人、案 外利害关系人、社会公共利益造成重大损害的，可以向执行 法院提出暂缓执行建议书

30、，要求执行法院暂缓执行行为。暂 缓执行的期限为三个月，检察院认为确有必要，经检察长批 准可以要求延长三个月，收到暂缓执行建议书的执行法院应 当暂停执行。同时，为了防止当事人利用暂缓执行建议拖延 执行或转移财产，对暂缓执行建议的运用应该非常谨慎，具 体可设定在两种情况下运用，一种是法院已经采取查封、扣 押等措施，足以保证执行或者当事人已经提供担保；另一种 情况是涉及到公共利益，如对文物的执行。 26六、民事执行检察监督程序的设置（一）执行监督中的管辖 对民事执行监督的管辖分为级别管辖和地域管辖。在级 别管辖上，应当实行同级监督。因为民事执行工作以效率优 先为原则，而由执行法院的同级检察院进行监督有利于发现 问题且便于解决问题。实行同级监督包括两层