亲属的日常生活行为应从可罚的亲属帮助犯中排除重点

1、亲属的日常生活行为应从可罚的亲属帮助犯中排除 陈洪兵【学科分类】刑法总则【写作年份】 2007 年 【正文】2007年 8月 15日检察日报第 2版报道了一起母亲包庇儿子的真 实案例：儿子涉嫌抢劫犯罪，案发后，公安机关明确告知王书琴（母亲）其儿 子刘明隆涉嫌抢劫犯罪正在被追捕，并要求其劝儿子投案自首，但王书琴不仅 没有把实情告诉公安机关，反而在公安机关到其家中抓捕刘明隆时，将刘明隆 藏于衣柜内，帮助其逃避法律追究。最终，四川省泸州市龙马潭区检察院以涉 嫌包庇罪对王书琴提起公诉。 这个案例涉及到一个带有相当普遍性的所谓亲属 帮助犯可罚性的问题。不从严格意义上讲，帮助犯包括事前帮助犯和事后帮助 犯

2、。提供给盗窃犯一把螺丝刀属于事前帮助犯，事后帮助盗窃犯毁灭证据、帮 助盗窃犯藏匿或者帮助盗窃犯藏匿、转移赃物的属于事后“帮助犯”。关于亲属帮助犯，有学者认为，“在当今世界，亲亲相隐'原则仍有 很强的生命力。我国台湾地区和世界上许多国家都采用了这一原则。在大 陆法系国家，德国、法国、瑞士、意大利、奥地利等国的刑法也有类似规 定。在英美刑法中，虽然没有亲亲相隐的规定，但英美证据法中却有 '夫妻互隐的特权规则，笔者认为，我国古代刑法中的这一传统原则能 否纳入到我国现行刑法中来，值得我们进一步探讨。” 笔者认为，从立法 论上讲，该学者的观点值得倾听。不过，在刑法修订之前，如果我们一味指

3、责 现行刑法规定的不完善，并无助于问题的解决。我们所应该做的是，在现行刑 法的规定下，如果从理论上论证限制亲属帮助犯处罚范围的根据和具体办法。在规定了对亲属帮助犯减免刑罚的国家和地区，基本上都是用期待可能 性理论阐述立法意旨，但若在已符合相关犯罪构成要件的情况下，仅以无期待 可能性理由就作出无罪的处理，不得不认为是有违我国刑法第 3 条所确立的罪 刑法定原则的。笔者认为，要限制亲属帮助犯的处罚范围，可以借用“中立的 帮助行为”理论来解决。所谓中立的帮助行为通常是指，日常生活行为或者业 务行为本来与犯罪无关，但恰恰客观上对犯罪起了帮助作用的这样一种情形。 德国、日本有力的学说是从主观上界分可罚的

4、中立的帮助行为和不可罚的中立 的帮助行为，但笔者认为，就亲属帮助犯而言，即使行为人主观有“帮助的故 意”，考虑到家庭成员共同生活和亲属关系的背景，应认为，只要属于日常生 活行为，就不符合帮助犯的客观行为要件，就不应作为犯罪处理。下面就可能 发生的几种情形进行具体分析：（一）事前帮助犯中亲属的日常生活行为 即使知道丈夫晚饭后可能出去盗窃还用好酒好菜伺候的，或者，根据丈夫深夜出门时诡秘的眼神而揣摩出丈夫可能要出去盗窃，而随手塞给丈夫一个 手电筒，并叮嘱丈夫“路上小心，早点回来”的，应该说并没有超出家庭成员 之间的日常生活行为的范畴，不成立盗窃罪的帮助犯。但如果在丈夫临出门前 递给丈夫一把盗窃用的螺

5、丝刀，就不得不认为已经超出了日常生活行为的范 畴，应作为盗窃罪的帮助犯论处。（二）帮助毁灭、伪造证据犯罪中的亲属的日常生活行为看到回家的丈夫衣服上满是血迹，而默不作声地将丈夫的雪衣洗净，妻 子是否构成刑法第 307条第 2款的帮助毁灭证据罪？笔者认为，作为相濡以沫 的妻子帮丈夫洗衣服乃人之常情，即使所洗的是杀人罪的重要物证，也不能否 认帮丈夫洗衣服属于日常生活行为，因此，不将其评价为帮助毁灭证据罪具有 合理性。或许有人认为，若丈夫的衣服一向都是妻子洗的，姑且不作为犯罪处 理，但若丈夫的衣服平时都是丈夫自己洗的，而且妻子的衣服也都是模范丈夫 给洗的，就因为估摸着丈夫杀了人才积极主动地帮丈夫洗净雪

6、衣，不得不认为 有必要肯定帮助毁灭证据罪的成立。这种意见或许有一定的道理。但是，不管 实际情况如何，帮丈夫洗衣服总还是日常生活行为，不能因为行为人主观上可 能具有帮助毁灭证据的故意就否定该行为的“日常生活行为”性质，故还是认 定为夫妻之间的日常生活行为，不作为犯罪处理较为妥当。至于积极帮助亲属伪造证据的行为，通常应否定行为的“日常生活行 为”性质，作为帮助伪造证据罪处理问题不大。（三）窝藏、包庇罪中亲属的日常生活行为 打量刚回家的丈夫后估计丈夫可能在外面犯了案，就主动将家里的地下 室打扫干净，还把炕烧得暖暖和和并铺上一床崭新的被褥；或者，看到形迹可 疑的丈夫在打点行囊准备出远门，估计到丈夫可能

7、是畏罪潜逃，还在丈夫的背 包里塞进几袋方便面、雨伞、电筒、御寒衣服以及家中仅有的几百元现金；或 者，知道丈夫犯案后躲在离家几公里远的山洞里，还天天为丈夫送饭的，这些 是否构成刑法第 310 条的窝藏罪？笔者能够想到，在现实生活中，这样的行为 通常会作为窝藏罪进行处理，但不可否认，妻子为丈夫所作的这一切还是属于 日常生活行为的范畴，以不作为窝藏罪处理为妥。警察问犯罪嫌疑人的妻子案发的当晚你丈夫是否在家时，如果妻子明知 丈夫不在家而谎称在家以排除丈夫事发当时出现在案发现场的可能性，妻子的 说谎行为是否构成包庇罪？按照通说的观点，为犯罪分子作假证明以掩盖其犯 罪事实的，属于包庇罪的客观要件行为。 对

8、于此设例，主张可罚说的可能是多 数人的观点。但笔者认为，说丈夫在不在家，不得不认为这属于私生活的范 畴，还是有可能认为是“日常生活行为”。或许有人反驳认为，公民有协助国 家打击犯罪的义务，而且妻子的“伪证”行为误导了司法机关的侦查活动。可 是，与其说是妻子之过，还不如说是警察之错。警察应该想到妻子可能会说 谎，一开始就不应指望从犯罪嫌疑人的妻子那里获得指控犯罪嫌疑人的证据。 按照英美法系的“夫妻免证权”，妻子本来就没有义务回答警察的询问。所 以，从百姓人家的夫妻关系来看，我们不能期待妻子不说谎。当然，若妻子在 法庭上宣誓后作伪证，则另当别论。笔者的结论是，即使妻子谎称案发时丈夫 在家，也不宜作

9、为包庇罪处理。（四）赃物犯罪中的亲属帮助行为 丈夫凌晨三点回家后交给妻子一叠钱，妻子心照不宣地将钱锁进箱子 里；或者，深夜看到丈夫用三轮车拖回家一些东西，心照不宣地向这些东西搬 到卧室放好的，是否构成窝藏罪？不管丈夫上交的钱是工薪所得，还是盗窃所 得，都不可否认妻子保管该钱款的行为属于“日常生活行为”。不管丈夫拖回 家的是合法拥有的东西，还是盗窃来的，帮丈夫把东西搬进屋内，也都属于 “日常生活行为”。因此，将这些行为不作为窝藏、转移赃物罪论处较为合 适。当然，在警察追问该钱、物的下落时还继续隐瞒的，是有可能构成赃物犯 罪的。文革期间，夫妻之间相互揭发以划清界限，在当时看来是天经地义的 事。时至

10、今日，没有人不认为那是扼杀人性的一幕。当我们的主流媒体还在为 大义灭亲礼赞法的正义力量之时，我们看到，西方国家尚且通过立法形式排除 亲属帮助犯的可罚性，以维护家庭生活的和谐与稳定。依笔者理解，我们现 在正大力提倡建设社会主义和谐社会，社会和谐的前提和基础是家庭和谐与稳 定。应该有信心认为，即使不处罚亲属帮助行为，也不至于导致局面失控。而 “宽容在当今世界所扮演的角色要比过去来得重大。宽容应该是多元风险社 会中的一项重要美德，。” 何谓宽容？考夫曼教授举例说，“一个抽烟 的人说，我喜欢抽烟，而且当我喜欢时我就抽；另一个抽烟者说，我喜欢抽 烟，但一个有责任意识的人，只在不干扰他人时才抽；一个不抽烟的人则说， 没有人有权因为抽烟而危害我的健康，因此我要求在公共场所禁烟；另一个不 抽烟的人说，我接纳他人的自由，因此让抽烟的人抽烟，只要