土地储备和出让过程中地上建筑物归属及处分

1、*土地储备和出让过程中地上建筑物的归属及处分陕西丰瑞律师事务所 罗民，杨安荣摘 要：土地与地上建筑物在物理形态上不易分割，土地使用权和地 上建筑物所有权之间的法律关系也十分密切。目前，我国对于土地使用权和地上建筑物所有权之间法律关系的规范， 采用的是“房地一体” 的立法原则。但是，实践中有时也会出现土地使用权主体与建筑物所 有权主体不一致的情况；此时，两种权利之间的法律关系就会变得比 较复杂。在土地储备和出让过程中，该问题表现得更加突出和多样。鉴于此，笔者对土地储备和出让过程中地上建筑物的归属及处分进行 了探讨，期望能为实践提供有益的参考。本文首先对土地使用权与地 上建筑物所有权之间的法律关系

2、进行了必要的研究，并在此基础上对地上建筑所有权的归属进行分析； 进而结合实践，就土地储备和出让 过程中遇到的与地上建筑物处分相关的案例和法律问题进行探讨；最终得出结论：实践中分析和解决问题应以“房地一体”为主要原则和 出发点。土地是城市赖以存在和发展的载体与物质基础，1国内外在城市 化和城市建设过程中都十分重视城市土地的合理利用与管理。 随着城 市化进程的加快，城市规模越来越大；在此过程中，土地资源越来越稀缺，对土地资源的充分利用变得日益重要。 土地储备是我国政府调 控土地市场、充分利用土地资源和实现城市社会公共利益的重要措 施，是政府调控与管制土地市场的有效手段。但是，由于存量土地现 状多样

3、，情况复杂，在土地储备过程中会遇到不少问题，其中地上建 筑物的归属和处分相关问题就比较典型。实践中，地上建筑物的归属和处分问题比较多样，比如：在纳入储备 的土地上留有的建筑物仍具有使用的价值的情形下， 如何在合法且有 效利用土地资源的前提下进行合理处分； 在地上建筑物未随土地一同 出让的情形下，如何确定与土地使用权相分离的建筑物所有权等等。遗憾的是，对该类问题的系统研究和论述较少；鉴于此，笔者就此问 题进行一些探讨，以期抛砖引玉。一、土地与地上建筑物的法律关系建筑物是房屋与其他地上定着物的统称，是指具有覆盖墙垣、足以挡 蔽风雨，供人出入而具有经济上使用价值的物。2在研究土地与建筑 物的关系之前

4、，需要说明一点：虽然土地与建筑物的关系不等于土地与房屋或地产与房产的关系，网但根据上述定义可知房屋是典型的建 筑物，因此本文暂将地上建筑物与地上的房屋不作区分，视为同一概o要对地上建筑物进行处分，首先必须明确地上建筑物所有权的归属， 即谁享有所有权和处分权。关于土地使用权与建筑物所有权的关系问 题，我国学术界长期以来众说纷纭，概括起来主要存在两种观点：一 种是房地一体观点，另一种是房地分离观点。（一）房地一体观点支持房地一体观点的学者认为，从静态表现看，土地和房屋在物质存 在状态上是自然联结在一起的，房产和地产虽然从价值形态上看是两 种不同的财产，但由于其自身的固有特性；房地产法律关系的客体一

5、 一房产、地产是紧密相连、不可分割的不动产；房产所有权和土地使 用权是始终共同存在的，不存在有此权而无彼权的情形。从动态表现 看，物权设定中房地不可分；物权变更中房地不可分。4有学者甚至 认为：土地使用权和地上建筑物、其他附着物应视为一体，即应把地 上建筑物、其他附着物在本质上视为土地使用权的构成部分。（二）房地相分离观点支持房地相分离观点的学者认为：虽然房产与地产在物理形态上紧密 联系，但是在法律形态和价值上又具有独立性和可分性。我国土地使 用权制度是基于充分利用土地资源的需要而建立的，将土地使用权与建筑物所有权一体化关系予以绝对化，有时会妨碍土地资源的充分利 用。5 “房地一体”的立法模式

6、过分考虑了房地产作为实物形态的 不可分性，没有充分考虑二者在价值形态和法律形态上的可分性以及 现实经济生活的需要，6不利于对各种权利人进行充分保护，不利于 界定各种权利和利益，不能充分发挥房地产的价值。关涛先生认为，土地使用权和建筑物所有权的分离有四种表现形式： 一是建筑物作为动产转让时所产生的分离；二是划拨土地使用权和建 筑物所有权的分离；三是土地使用权抵押设定后新增建筑所产生的分 离；四是租地建房时所产生的分离。（三）笔者意见1、我国目前立法采用的是“房地一体”原则。城市房屋租赁管理办法及城镇国有土地使用权出让和转让暂行 条例规定：土地使用权抵押、转让时，其地上建筑物、其他附着物 随之抵押

7、或转让。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的 土地使用权随之抵押。物权法第一百四十六条规定：建设用地使用权转让、互换、出资 或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处 分。第一百四十七条规定：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、 出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设 用地使用权一并处分。第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占 用范围内的建设用地使用权一并抵押。 以建设用地使用权抵押的，该 土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的， 未抵 押的财产视为一并抵押。上述规定均体现了 “房地一体”的立法本意，明确了 “房地一体”模 式

8、的基本特点，即“房同地走、地同房走”，房地依法同时进行交易。2、笔者认为，对于“房地一体”的正确理解应包括两个方面：一是 土地使用权与建筑物所有权应是相互独立的权利；二是两种权利必须 依法同时进入交易机制，应“同时转让、同时抵押”。将地上建筑物、 其他附着物在本质上视为土地使用权的构成部分的观点有些狭隘，既不符合立法本意，也不符合社会现实和经济发展的需要。3、为适应不断发展的现实需要，充分考虑实践活动的复杂性，在坚 持“房地同时走”的原则下，允许在一定情况下的“房地分离”，应是一种 合理的补充和完善。考察世界各国近现代立法实践，包括德国、日本 和台湾等地区，该立法思路和模式正在越来越普遍地适用

9、。土地使用权和地上建筑物所有权相分离的实际案例在我国也不鲜见。 鉴于此，我国法规也有一些例外性规定。中华人民共和国城镇国有 土地使用权出让和转让暂行条例第二十五条规定：土地使用权和地 上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土 地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。考察该 例外性规定可知：在特定情形下，土地使用权和房屋所有权是可以分 割转让的，但应依法履行批准手续。但是，该文件仅为“暂行条例”， 效力不但不稳定而且层级较低，相较于复杂现实情况也显得不够全 面。2007年颁布的物权法亦未涉及“房地分离”的相关问题。 因此“房地分离”客观存在的现实与解决规范的缺位

10、形成较大反差， 给实践中房地产的交易带来了许多问题， 也给司法带来诸多不便。笔 者认为，我国针对实际存在的“房地分离”现实问题的补充立法还有 待进一步完善。二、土地储备过程中地上建筑物的归属 土地储备过程中，地上存在建筑物的原因主要有两种： 一是纳入储备 时，土地上原来就有的；二是纳入储备后基于某种原因新建的。对于 储备时地上原来就有的建筑物又分为两类，一类是不适应规划用途 的，此类建筑物处置比较简单，就是政府整体收回国家所有后进行拆迁；另一类是在政府将土地纳入储备后地上建筑物不必拆建可继续保 留使用的，此类建筑物其处置要复杂得多，问题也就相对要多。7（一）不必拆除可继续保留使用的地上建筑物的

11、归属根据土地储备管理相关规定，可以纳入土地储备范围的土地主要包括 依法收回的国有土地、收购的土地、行使优先购买权取得的土地、已 办理农用地转用、土地征收批准手续的土地及其它依法取得的土地。上述能够纳入储备范围的土地归纳起来主要包括两类：第一类是给付一定对价后纳入储备的土地，包括：收购的土地和行使优先购买权取 得的土地；第二类是无需给付相应对价即可纳入储备的土地， 主要是 指依法收回的国有土地。1、根据民法通则规定的等价有偿原则，在国家收购或者行使优 先权购买土地（包括地上建筑物）时，国家是以一个普通的民事主体的身份存在的，在其给付了相应对价之后，有权获得相应的利益，即地上建筑物的所有权。因此，

12、一般情况下，国家通过收购或行使优先 权购买土地（包括地上建筑物）并将其纳入储备后，其地上原来存在 的建筑物所有权归属于国家。2、对于无需给付相应对价即可纳入储备的土地，其地上建筑物的归 属问题相对比较复杂。无需给付相应对价即可纳入储备的土地主要是指依法收回的国有土地。依法无偿收回的国有土地主要包括六种： 一 是因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨国有土地的；二是公路、 矿场等经核准报废的；三是土地出让、租赁等有偿使用合同约定的使 用期限届满，土地使用权人在规定的期限内未申请续期或者虽申请续 期未获批准的（住宅用地除外）；四是土地使用权人闲置土地，依据土地管理法第三十七条和城市房地产管理法第二

13、十六条规定， 应当收回土地的；五是因土地使用权人未按照土地出让合同的约定支 付土地使用权出让金，出让方解除土地使用权出让合同的； 六是其他 可以依法收回国有土地使用权的。在上述第三种和第五种情形下， 纳入储备的土地上存在不必拆除可继续使用的地上建筑物的可能性 最大。在这两种情况下，地上建筑物所有权应如何确定呢？城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定： “土地使用权期 满，土地使用权及地上建筑物、其它附着物所有权由国家无偿取得”： 即当土地出让期满后，地上建筑物应归国家所有。对此学界持保留意 见，有学者认为：地上建筑物和其他附着物是土地使用权人在土地上进行大量投资的结果，受法律保护；除因标的物

14、灭失、取得时效、所 有人抛弃及其他事由而消灭外，建筑物所有权应长期存续。因此，依合同收回土地使用权与依国家权力强制无偿取得土地建筑物和其他附着物所有权是两种性质完全不同的法律关系。土地使用权期满，国家可以无偿收回土地使用权，但不能以行政命令强制无偿取得建筑物 和其他附着物的所有权。8当土地使用权期限届满，由国家无偿收回 时，国家对地上建筑物理所当然应给予权利所有人以合理的而不是“适当”的补偿。9笔者认为土地出让期满后，地上建筑物原则上应归国家所有；但是在 此情形下，国家应给予建筑物所有权人合理的补偿。（二）地上新建建筑物的归属土地纳入储备后，基于公共利益或其他原因的需要在储备的土地上新 建建筑

15、物的，此时政府是国有土地使用权的合法权利人， 政府应是在 该储备土地上进行投资建设的合法主体，因此政府当然地拥有地上新 建建筑物的所有权。综合上述分析，笔者认为土地纳入储备后，地上建筑物原则上均应为 国家所有，但国家应为获得建筑物所有权付出相应对价， 支付对价的 方式比较复杂，也比较多样。实践中代表政府进行支付对价的单位为土地管理和储备相关部门，如国土局、土地储备中心等。三、储备土地出让过程中地上建筑物的处分根据上文所述，土地纳入储备后原则上国家对地上建筑物拥有所有权，即享有占有、使用、收益和处分的权利。“物之使用、收益，皆以占有为必要"。10处分则是所有人对所有物在事实上或法律上进

16、行 处分，从而变更、消灭物的存在状态或改变物的权利归属，11以实现所有物的价值。在国家在拥有地上建筑物所有权期间， 有权对地上 建筑物进行合法的处分，避免因资源闲置带来不必要的浪费。根据相 关规定并结合实际，笔者认为对地上建筑物的处分主要包括拆除、租 赁、抵押和转让四种方式。（一）储备土地出让前地上建筑物的处分1、拆除土地储备后，对于那些不适应规划用途或者违章的地上建筑应予拆除。所谓违章建筑，系指未经规划土地主管部门审批、未领取建设工程规 划许可证或临时建设工程许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物， 主要包括违背规划类、非法用地类、不当施工类的和临建超期这 四类。12为了保证土地出让的有效性和效益

17、性，储备土地出让前， 政府可以对以上四类建筑物予以拆除。2、租赁房屋租赁是房地产市场中一种重要的交易形式。 房屋租赁，是指房屋 所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用， 由承租人向出租人支付租 金的行为。房屋所有权人将房屋出租给承租人居住或提供给他人 从事经营活动及以合作方式与他人从事经营活动的，均属于租赁行 为。根据土地储备管理办法，土地纳入储备后出让前地上建筑物不必 拆建可继续保留使用的，土地储备机构可将储备土地或连同地上建 （构）筑物，通过出租、临时使用等方式加以利用。当然，因利用取得 的收益应归入政府财政收入。此种处分方式不仅有利于土地和房产资源的充分利用，而且还可以通过收取租金增

18、加政府的财政收入。在建筑物租赁期间，若土地使用权出让，地上存在建筑物和租赁的事 实应在出让公告中充分披露；地上建筑物原则上应与土地使用权同时 出让给同一主体。根据“买卖不破租赁”原则，原租赁协议仍需继续 执行，只是履行出租义务和收取租金的主体将由代表政府的相关部门 变更为建筑物的受让人。3、抵押抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法 以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押 的，该土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照前款规定一并抵押的，

19、未抵押的财产视为一并抵押。储备土地出让前，地上建筑物的抵押主要涉及两方面的问题， 一是土 地出让前地上建筑物能否单独抵押；二是抵押后土地使用权是否能继 续出让。实践中，土地储备和管理相关部门以未出让的土地及地上建筑物抵押，主要是为融资，方便向银行申请贷款。对于未出让的土地能否作 为抵押物，理论上存在争议，实践中也出了不少问题。鉴于此，抵押 权人对于接受未出让土地及地上建筑物作为抵押物，态度越来越谨 慎。在抵押权人接受未出让土地及地上建筑物作为抵押物的情形下， 地上建筑物原则上也不得单独抵押，应与土地使用权一并抵押。若该块土地在抵押期内无出让计划，则抵押对出让行为影响较小。若 该块土地在抵押期内

20、有出让的计划，则抵押对出让行为影响较大。此 时应采取如下处理方式，首先将抵押的实际情况在出让公告中充分披 露，其次出让实现后，应办理抵押人变更登记至土地使用权受让人相 关事宜。在此情形下，土地使用权和地上建筑物所有权在出让前已存 在重大瑕疵，对于受让人风险较大，出让行为涉及的问题会因此较为 复杂。4、转让房产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房 地产转移给他人的行为。房产转让亦是房地产市场中一种重要的交易 方式之一。储备土地出让前地上建筑物的转让，主要涉及的是建筑物 能否单独转让的问题。笔者认为，土地收储后出让前，建筑物不宜单 独转让。若建筑物所有权脱离土地使用权单独行使，

21、必然会出现建筑 物所有人实际上在利用土地却无使用土地的合法依据；同时，土地使 用权人在拥有使用权的土地上保有或新建地上建筑物的目的就难以 实现。另一方面，单独地产仅具有升值潜力和经济效益上的可期待性， 而不具有现实和实在的使用价值，只有房屋建成后，地产才能以地价 融于房价之中的形式来表现，并实现其真正的经济价值。若受让人无 法在其拥有使用权的土地上进行投资并获取利益，那么这无疑是一块“死地”。这种情形，也与我国“房地同时走”的立法原则相冲突。综上，为保证储备土地的顺利出让，出让前其地上建筑物若可以继续 留存使用，最好的处分方式是出租，此方式一举三得，既不会过于影 响日后储备土地的出让，也不会造

22、成房屋的闲置浪费，同时还可以通 过收取租金的方式在一定程度上增加政府的收入。止匕外，以土地和地 上建筑物抵押也在一定程度上可行，但抵押期限应以出让计划日期为 限。单独转让地上建筑物原则上不可行。（二）土地出让时地上建筑物的处分在土地出让时如何处分地上建筑物的问题上， 各地采用的方式不尽一 致，主要包括以下两种模式：1、 ”整体收购，整体评估、整体出让”模式土地主管部门在土地出让公告中明确写明 “土地使用权与地上建筑物公开出让”。在签署国有土地使用权出让合同时，双方详细描述 建筑物和其他地上物的实际状况。 在该模式下，土地出让金及地上建 筑物的价款统一视为土地出让金的组成部分， 土地出让部门向土

23、地使 用权受让人统一出具土地使用权出让金发票。2、“国有土地使用权招拍挂出让，房产自行转让”模式该模式具体操作步骤如下：第一，在土地储备时，明确收购标的物为国有土地使用权，规划红线 范围内涉及的拟保留建筑物不列入收购范围， 但以评估价为依据约定 转让价格，作为土地收购的一项要约条件在土地收购合同中体现。第二，在对土地重新招拍挂出让时，明确出让标的为国有土地使用权， 同时明确告知受让人须同时按约定价格向原产权人购得该地块上的 保留房产等有关事宜，并作为受让该地块国有土地使用权的公开条件 对外公告。第三，在国有土地使用权出让成交后，所涉及房产转让有关事宜由转 让双方自行办理，并按规定交付相关税费，

24、土地部门对双方的履约承 担监督和协调的责任。133、两种模式评价(1) ”整体收购，整体评估、整体出让”模式该模式可最大程度上维护交易安全， 简化房地交易程序，避免出现不 同主体间的权利义务冲突。实践中，采用该模式的情形比较普遍。但 是，该模式也存在一些问题，主要为：从理论上讲，土地管理部门出 让的标的物应仅为国有土地使用权，将地上建筑物同时作为出让标的 物缺乏法律依据，涉嫌违法。有人甚至认为，土地出让部门采用该模 式有越权之嫌。(2) “国有土地使用权招拍挂出让，房产自行转让”模式采用该模式避免了上述“违法”和“越权”之嫌。但是，该模式也存 在一些问题：首先，在该模式下，建筑物原所有人需与土

25、地使用权受 让人协商建筑物所有权转让相关事宜，协商内容包括但不限于价格； 若协商不顺利，该以何种程序处理，最终由哪个机关裁决，法律均无 明文规定，在实践中更易形成僵局，使问题变得复杂和难以解决。其 次，若建筑物原为国有资产，以协商的方式转让建筑物又与国有资产 管理相关法律法规确定的“国有资产转让应当在依法设立的产权交易 场所以公开竞价的方式进行”的原则相违背，甚至涉嫌违法。再次， 在土地收储和整理过程中，土地储备部门与地上建筑物所有人之间的关系也会变得复杂，存在出现纠纷的隐患。(3)笔者认为，虽然“整体收购，整体评估、整体出让”的模式在理论上存在一定瑕疵，但是实践中仍宜更多采用该模式，主要理由为： 首先，该模式与我国“房地一体”的大原则相一致。其次，该模式实 践中会避免更多违法嫌疑和不必要的权利纠纷。 再次，在实践中尚未 寻找到更完善的操作模式的情形下， 综合考量上述两种模式，应根据“两害取其轻”的原则进行取舍。(三)土地出让后地上建筑物的处分笔者曾遇到这样的案例：土地储备部门根据实际需要在储备土地上新 建了建