刑法存疑时有利于被告原则质疑

1、内容提要：有利于被告原那么,是指在适用法律和认定案 件事实存在模糊之处时,应作出有利于被告人的结论.该原 那么不是一项普遍适用的刑事司法原那么,将该原那么扩大适用至 刑法领域是错误的.首先,它背离刑法的价值选择；第二, 它不符合当代罪刑法定的精神蕴含；第三,它背离我国根本 的刑事政策要求；第四,它不符合我国的刑法的规定,有悖 刑事立法精神；第五,实践中执行这一原那么弊多利少.在司 法实践中,对于许许多多有疑难争议的刑法标准的理解,当 存在两种以上的解释时,不能简单地选择有利于被告人的解 释,而是应当根据刑事立法精神,寻求一个最恰当、合理的 解释.关健词：刑法 存疑 有利于被告 质疑作者简介：张

2、兆松,宁波大学法学院副教授,主要研究 方向：刑事法学、司法制度.随着罪刑法定和无罪推定原那么在我国刑事法律中确实 立,被告人的人权保证问题得到了普遍的关注和重视.这是 我国刑事法治建设日臻完备,并具有现代刑事法治的根本特 征.但近年在贯彻执行这一根本原那么的过程中,却出现了一 些偏差,其中扩大“存疑时有利于被告原那么的适用范围就 是表现之一.在刑事诉讼中,为了贯彻无罪推定原那么,我们 实行“疑罪从无,即被告人有罪无罪难以确定,按被告人无 罪处理；被告人罪重罪轻难以确定,按被告人罪轻处理,以 表达存疑时有利于被告,这是完全正确的.但有不少学者那么 将该原那么扩大适用至刑法领域.如有的学者认为：“

3、作为一条 刑事司法原那么,存疑有利于被告原那么,是指在适用法律和认 定案件事实存在模糊之处时,应作出有利于被告人的结论.详言之,即在一个具体的刑事诉讼中,当出现对法律理解不 一致,或者案件事实的证实过程出现不确定的因素时,应作 出有利于被告人的解释或有利于被告人的事实认定. 1有 的认为,实体意义上的有利被告,就是讲的刑法本身存在疑 问的时候,应该采取有利被告.有利被告作为规制刑事司法 的一条原那么具有国家责任根据、人权保证根据、立法精神根据、刑罚目的根据和刑事政策根据.2 “存疑有利于被告 成为当今最为时髦的法律话语之一.正是在这种思想的影响 下,不少学者认为,严格解释是刑法解释的根本原那么

4、,“当刑法规定出现歧义和模糊的时候,法官原那么上应当根据有利于 被告人的原那么,作出狭义或者广义的理解,即刑法解释只能 作限制解释不能作扩张解释除非是有利于被告人的扩张解 释.3刑法存疑时应作出有利于被告人的解释,不仅得到 了许多学者的赞同,而且直接影响司法实践,不少案件在这 一观点的指导下得到消解或者作无罪处理.笔者认为,“存疑时有利于被告原那么不是一项普遍适用 的刑事司法原那么,将该原那么不加区分地扩大适用到刑法领域是错误的.一、它背离刑法的价值选择.现代法律价值的理想定位, 应该是在工具价值和目的价值合一根底上的法律价值中立. 法律价值中立是指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶 级的价

5、值好恶,而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需 求,是对矛盾着的主体需求以共存为原那么所作的共同化的抽 象.法律价值中立,亦即面对多元的冲突的价值主张和价值 需求,法律公平地对待和处理这些价值主张和要求.4现代法律的价值定位之所以必须是中立的,这是由现代法律的本 质特征所决定.现代法律作为社会主体需求的标准,是现代 社会一种最普通、最根本、最高社会规那么；现代法律作为政 治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少磨擦而订立“契约, 作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行 为冲突的社会规那么,是立法者以正义为界而对主体需求及其 行为所定的宽容规那么,是社会据以限制国家权力和国家据以 治理社

6、会的根本规那么,也是以主体自觉自愿的法律意识保证、 并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规 范.总之,现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规那么. 5 “只有价值中立的法律,才能使人们对之予以信仰,才能 形成真正强有力的权威一来自主体内心认同和行为自觉的权 威." 6刑法是法益保护的最后盾牌,其价值定位应当是价 值中立.刑法价值中立包括以下三方面的根本内容：一是公 正和功利的有机和谐,而不是只强调其一而不顾其他；二是 保护机能和保证机能的合理兼顾,而不是顾此失彼或者重此 轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一,而不是只注重 世俗实用的工具主义.7有的学者认为：“在中国

7、刑法领域, 不仅应当将个人自由作为与社会秩序并列的一个根本法律价 值,而且应当采取个人自由优先于社会秩序的价值选择,“现 代刑法的首要任务是维护个人自由,如果不把个人自由放在 首位,那么刑法的现代文明特点将大打折扣" .8笔者认为, 这些观点难以成立.刑法作为社会关系的手段之一,首先应 当考虑的是社会保护、社会防卫,即通过一定的禁止标准确 保国家自身的存续及社会根本秩序的维护,否那么刑法就失去 其存在的合法性的根底.正由于如此,在当代刑法中,各国 都把侵害国家利益、公共利益的犯罪置于各种犯罪之首,我 国也不例外.我国将危害国家平安、公共平安和国家经济秩 序方面的犯罪置于刑法分那么的前

8、列,并规定了大量的维护各 种公共秩序的犯罪.刑法作为现代法律体系中的根本法律, 其价值定位必然遵循并充分反映和表达现代法律价值定位的 一般规律,即价值中立.刑法价值中立表达在刑法机能的认 识上,就是要中立地兼顾好刑法的社会保护机能和人权保证 机能的关系.社会保护机能和人权保证机能是一种相互制约、 相互协调的对立统一关系.人是个体性与社会性的统一.秩 序是自由的前提和根底,秩序本身包含着自由,真正、正当的自由也意味着秩序,由于社会自由必须以不妨害他人应有 的利益为界限.刑法的目的是维持社会秩序,保证权利也是 为了维护社会秩序,他们二者是一致的.正象日本刑法学家 大谷实所说“处于二律背反关系的并不

9、是维持社会秩序和保 障人权,而是保护法益和保证人权,其二者处于重视保证人 权的话,就会招致犯罪的增加,不能对法益进行保护,相反 地,重视保护法益的话,就不能指望对人权进行保证的矛盾 关系之中.重视保证人权而轻视保护法益,或者相反地轻视 保证人权而强化法益保护,都会使国民对秩序失去信赖,招 致难以维持社会秩序的结果.只有在协调二者发挥作用的时 候,刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能.因此调和保 护法益和保证人权之间的关系,以维护社会秩序就成了刑法 学上的最重要的课题".9法律的任务就是在尊重个人自由 和维护社会秩序之间保持协调平衡.刑法既要通过其人权保 障机能,成为公民自由大宪章,又

10、要通过其社会保护机能成 为社会的保卫者.在当代社会,人权保证和社会保护都应当 互相协调,从而在更大程度上实现刑法的社会机能.二、它不符合当代罪刑法定的精神蕴含.从罪刑法定的 历史沿革看,罪刑法定原那么自其诞生至今,经历了由绝对的 罪刑法定向相对的罪刑法定的历史娉变.人类对法律解释经 历了由严格运用解释权向自由运用解释权转变的历史.绝对 的罪刑法定由刑事古典学派旧派报应刑论所提倡,它由二个根本的要求：一是刑法的法定化、成文化；二是条文规 定的明确化,其派生的根本内容是：1绝对禁止类推适用;2排斥习惯法的适用；3绝对禁止不定期刑,实行绝对 确定的法定刑；4禁止适用事后法.“当一部法典业已厘定, 就

11、应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定人民的行为是否符 合成文法律".10在绝对罪刑法定时期,推崇严格规那么主义, 法官的角色是法律的机械执行者.“刑事法官根本没有解释刑 事法律的权利,由于它们不是立法者 .11 “严格遵守刑 法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并 论.这种暂时的麻烦促使立法者对引起迷惑的词句作必要的 修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这 正是擅断和徇私的源泉.12历史经验和司法实践告诉我 们,禁止法官解释法律以保证司法权不侵入立法权,这只是 启蒙思想家们一厢情愿的虚幻的空想.19世纪后半期,随着 主要资本主义国家由自由资本主义向垄断资本主

12、义过渡,阶 级矛盾日益锋利,犯罪现象大幅增加,使资产阶级感到旧派 报应刑论和绝对罪刑法定原那么已不适应时代要求.在这种形 势下刑事实证学派新派教育刑论应运而生.新派教育刑 论用不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处 分等方法逐渐修正和改变了罪刑法定原那么.在新派教育刑论 和旧派报应刑论的论战过程中,由于政府的干预和一局部主 张报应刑论的学者如德国的宾丁在观点上转向教育刑论,最终两大派别走向了调和折衷,从而使绝对罪刑法定主义被 相对罪刑法定主义所取代.罪刑法定由绝对到相对的演进, 从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人 权保证关系熟悉上的变化和深化.刑事古典学派面对中世纪

13、 立法暴虐、司法专横、刑罚无节制扩张的的事实,秉承古典 自然法理念,以个人价值为本位,将社会秩序与个人自由、 社会保护与人权保证对立,在价值取向上强调刑法的人权保 障机能,因而刑法的制度设计完全从保证个人自由出发.刑 事实证学派以及现代的综合学派,接受了社会法学的思想, 重视从社会环境熟悉研究犯罪原因,努力寻求个人自由和社 会利益的均衡,人权保证与社会保护的协调,在对犯罪人的 处遇上坚持社会责任说,追求刑法对社会保护机能,因而刑 法的制度设计以社会保护为中央.当前许多国家虽然在立法 上规定了罪刑法定,但实际上已不同程度地从绝对罪刑法定 主义走向相对罪刑法定主义.从绝对罪刑法定主义走向相对 罪刑

14、法定主义的变化,主要是指从完全取消司法裁量到限制 司法裁量；从完全否认类推到允许有限制的类推适用；从完 全禁止事后法到从旧兼从轻.同时又增加了刑法的灵活性与 适应性,以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡,实现 刑法的社会保护与人权保证双重机能.在相对罪刑法定主义 下法官自由裁量权的行使表现之一就是对法律进行解释.罪 刑法定不是禁止司法解释,而是为司法解释提供了合理的空 间.刑法解释只能作限制解释吗 1994年生效的?法国刑法 典?第111 4条规定：“刑法应严格解释之".但在法国是否 意味着法官遇到疑问时,都必须做出有利被告人的解释呢 法国刑法学家指出：“在法律有疑问的情况下,法院

15、 并不能因此而免于适用法律,法院也无义务一定要采取最 利于犯罪人的限制性解释.如同在法律的规定不甚明确的情 况下一样,法官应当首先借助于一般的解释方法,从中找到 法律的真正意义,法官也可以依据立法者追求的目的来确定某一法律条文的意义称之为目的论方法13 “刑 法严格解释规那么并不强制刑事法官仅限于对立法者有规 定的各种可能的情形适用刑法.只要所发生的情形属于法定 形式范围之内,法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律 并无规定的情形.法官始终可以依据立法者的思想与意图,以订正某一法律条文在事实上或语句上的错误. 14意 大利刑法学帕多瓦尼指出“如何划分理所应当的扩张解释 和必须排除的不利于被告的

16、类推之间的界限,永远都是 争论的焦点.司法实践的答复是倾向于将那些看来更象类推 解释的做法视为合理的扩张解释.在需要维护某种法益 时,只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似, 都可能发生这种情况；但由于禁止类推,人们就尽力地把一切类推适用往扩张解释里塞." 15意大利经过60年代末、70年代初的大辩论,认为“不管对刑法的解释或是刑法制度的建立,都“应以保护价值来超越形式主义的束缚,不管 对“法律所作的扩张解释或限制解释,都必须符合法律的目 的,而不是相反的目的论的解释论,“实质上已为人们所全 盘接受".16而在日本,刑法学者和法官一直主张应当在法 律用语可能具有的

17、含义内进行解释.但是,法官在处理一些 具体案件时,为了保证案件处理的妥当性,也不得不超出法 律用语的可能广义.17这些论述非常值得我们深思.难道 我们还需要重蹈刑事古典学派的老路吗三、它背离我国根本的刑事政策要求.刑事政策是指国 家基于预防犯罪、限制犯罪以保证自由、维持秩序、实现正 义的目的而制定并实施的准那么、策略、方针、方案以及具体 举措的总称.自20世纪80年代以来,依法从重从快严厉打 击刑事犯罪活动简称“严打一直是党和国家打击犯罪的 一项重要策略,事实上已经成为我国近20年余年来的一项基 本刑事政策.近年不少学者对“严打进行了比拟系统的反 思,提出“严打中存在的问题及改良的建议,这是完

18、全必 要的.但也有的学者对“严打给予过多的苛责,完全否认 “严打的合理性和必要性,有的认为,“严打“自始是以 法治精神的流失为代价的,“所弥漫的是一种宽猛相济 式的人治原那么,而不是一断于法的法治原那么 .18此说 笔者不能苟同.“严打的发动是有扎实的现实根底的,是党 和国家针对社会转型犯罪剧增的现实,根据社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的.事实证实,“严打有力地 打击了严重刑事犯罪,维护了社会稳定,为我国的改革开放 和市场经济建设事业起到了保驾护航的作用.有的同志认为 经过20多年的渐进式改革,社会治安最严重的阵痛期已经度 过.19这种判断不符合实际.从人类社会的开展规律看, 任何一

19、个社会,在新旧体制转轨、工业化、城市化加快的背 景下,都伴随着社会标准的松动,伦理道德的混乱和各种诱 发、刺激犯罪因素的增多,使社会治安面临空前的压力.当 前我国正处在社会转型、体制转轨的历史新阶段.随着改革 开展的进一步深化,社会结构急剧变动,利益格局不断调整, 各种长期积压的深层次矛盾和问题逐渐显现,社会矛盾处在 一个相对活泼和高发期,已成为新时期影响社会政治稳定的 主要因素.从现实情况看,社会矛盾的开展来越复杂,矛盾 主体日益多元化,涉及到各行各业,方方面面,并且经济、政治、思想、文化等各领域矛盾相互交错.中共中央党校“2004 2005中国社会形势与预测课题组,对局部地厅级及 以上党政

20、领导干部学员进行的问卷调查显示,在中高级干部 心目中,2004年最为严重的三个问题依次是：“收入差距、“社会治安、“腐败.结合前几年的调查,认为,“收入差 距、“社会治安是较严重的人所占比例,出现了较大幅度 的上升.20另该课题组对涉及“在今后一段时期,改革的 顺利推进将取决于哪些重要因素,问卷提供了 10个封闭式选项和1个开放式选项“其他,根据限选三项,并依重要 性排序的调查结果统计,在第一选择中,“保持社会稳定高 居榜首,58.9 %的领导干部认为,这是今后一段时期顺利推 进改革的第一位决定性因素.综合前几年的调查数据,1999 2002年,选择“保持社会稳定为顺利推进改革的第一位 决定性

21、因素所占比例依次是 46.7 %、50.8 %、54.9 %、57.9 % , 呈现逐年上升趋势.211983年,我国刑事案件立案数是61 万起,1993年是161.7万起,2003年是439.6万,2004年达 471.8万起,综合各种预测结果推断,2021年我国小康社会 的刑事犯罪案件总量将达1200万起.22社会稳定,既是重 大的社会问题,也是重大的政治问题；不仅关系人民群众安 居乐业,而且关系国家的长治久安.十六大报告强调“坚持 稳定压倒一切的方针,正确处理改革开展稳定的关系.为了 保证社会稳定,必须依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动.刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂,偏离我国根本刑事

22、 政策的刑事司法是不可取的.“从重从快强调的是严厉打击, 但决不是重刑主义.“严打更准确地说是“依法从重从快. 贯彻从重从快原那么,依法是前提.中央在部署严打整治斗争 的时候,就明确指出：“要在法律规定的量刑幅度内从重,在 法定期限内从快进行打击. 23要坚持和贯彻严打方针,就 不能在刑事司法中实行所谓“刑法存疑时应作出有利于被告 人的解释.否那么,“严打只能是一句空话.四、它不符合我国的刑法的规定,有悖刑事立法精神.刑法的平安价值与公平价值、人权保证与社会保护,究竟如 何选择是我们必须正视的问题.在方案经济时代,工具性成 为刑法的根本特征,刑法的功能被形象地称为“刀把子.24 因此刑事类推、

23、重法溯及既往等与罪刑法定原那么相冲突的刑 法制度就有存在的合理的根底.随着市场经济体制的建立和 开展,刑法功能得以重新定位,刑法的平安价值和人权保证 功能得以成认和重视.但这是否意味着刑法的保证功能和安 全价值已优位于社会保护功能和公平价值了呢如有的学者 认为：“罪刑法定主义是以限制刑罚权,预防司法擅断,保证 个人自由为其价值内涵的,舍此价值内涵就根本谈不上罪刑 法定主义".25笔者认为,这一值得商榷.根据我国刑法第1条、第2条的规定,我国刑法的目的和主要任务是 “惩罚犯 罪,保护人民.既然是主要任务,就应当作为贯彻根本原那么 的前提条件,即罪刑法定原那么对刑事司法的标准是为了更好

24、地实现这一任务.“在我国,原那么的刚性应当效劳于刑法的任 务,脱离刑法的目的单纯追求与所谓明文规定相符合、 逐字逐句地套用法律条文的做法,并非我国刑法原那么刚性的 应有之意.从这个意义上,罪刑法定原那么的刚性不仅在 于不得违反明文规定适用法律,还在于不得有悖于刑法 任务来适用法律. 26刑法的任务,一方面指导着罪刑法 定原那么的运用方法和目的,另一方面又界定了法律适用刚性 化的范围,成为罪刑法定原那么的重要内容.我国对罪刑法定 原那么的表述是颇具“中国特色,即“法律明文规定为犯罪行 为的,依照法律定罪处分；法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处分.这颇具特色的规定说明：中国刑法对于罪刑 法

25、定的表述含有积极和消极两方面的意义.其中积极意义体 现在“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处分的 规定中,它强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张功能,强调必 须严格根据刑法的规定惩罚犯罪, 完成刑法保护社会的任务. 其中消极意义表达在“法律没有明文规定为犯罪行为的,不 得定罪处分的规定中,它表达了刑法限制国家刑罚权的价 值和功能,表达了罪刑法定原那么对国家刑罚权的消极限制功 能.从我国现行刑法规定中根本不能满怀信心地得出结论： 新刑法已把个人自由、人权保证功能放在首位.对于我国所 要求的刑法功能而言,尽管需要强化刑法保证功能的力度, 但是却不能改变刑法保护功能的优先的地位,在社会转轨时 期,社

26、会保护功能优先仍然是我们的理性选择.为了实现刑 法的社会保护功能,在法律规定不明确或者只作出概括性规 定的时候,应当允许司法机关根据具体案件事实对刑法条文 作出宽泛的解释,只要这种解释与刑法的根本任务不相违背, 都应当被认为是符合罪刑法定原那么的.刑法存在的意义就在 于打击犯罪,最大限度地保护人民的利益.为了最大限度地 保护人民的利益,必要的刑罚还是要使用的.只是在这时候,考虑的不是慎用刑罚,而是适用刑罚的妥当性.即充分考虑 是否值得对该行为予以刑罚处分,而不是尽量不使用刑罚的 问题.五、实践中执行“刑法存疑有利于被告原那么弊多利少. 第一,从解释理论看,如果对刑法标准只能作有利于被告人 的限制解释,而不能作不利于被告人的扩张解释,那么在实 践中将会得出十分荒唐的结论：1如果成认对