论股东派生诉讼制度

1、论股东派生诉讼制度【论文关键词】新公司法  股东派生诉讼&n bsp;&n bsp;股东直接诉讼【论文摘要】 公司法确立了股东派生诉讼制度，对提高我国公司 治理水平，保护中小股东利益和公司利益起到重要作用。 但仍存不足， 需要在今后的立法与实践中进一步完善。引言新公司法创设了很多新的制度， 其中公司法第 152 条规定的股东 派生诉讼制就是公司法修订的亮点之一。 但由于股东派生诉讼制度本 身的复杂性与公司规定的粗糙性， 难以在实践中充分发挥该制度应有 的功能。本文尝试评析公司法 152 条确立的股东派生诉讼制度， 指出 尚存的不足，并提出一些完善的对策，以求证于方家。一、股东

2、派生诉讼制度简介从股东诉讼是直接为个人利益还是直接为公司利益的角度划分， 股东诉讼制度包括股东直接诉讼和股东派生诉讼。 股东派生诉讼是指 当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到控制股东、母公司、董 事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉讼权利时， 符合法定条件的 股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼， 追究其法律责任 的诉讼制度。我国公司法 152 条确立的股东派生诉讼制度主要包括以下内容： 1当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者 公司章程规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份 的股东，可以书面

3、请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事 就董事、高级管理人员的行为向人民法院提起诉讼； 2当监事执行 公司职务时违反法律、 行政法规或者公司章程的规定的， 前述股东可 以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人 民法院提起诉讼； 3监事会、不设监事会的有限责任公司的监事， 或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼， 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼， 或者情况紧急、 不立即 提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的， 前款规定的股东有 权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼； 4他人 侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司

4、的股东、股份 有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上 股份的股东，也可以依照前述规定书面请求董事会或者不设董事会的 有限责任公司的执行董事或者监事向人民法院提起诉讼， 或者在特定 情况下直接向人民法院提起诉讼的权利。公司法第 153 条规定了股东直接诉讼制度，具体内容是当董事、 高级管理人员违反法律、 行政法规或者公司章程的规定， 损害股东利 益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 我们可以通过分析股东直接诉 讼与股东派生诉讼的区别来进一步认识股东派生诉讼的特点。首先、 在起诉原因方面， 为股东直接诉讼是由于董事、 高级管理人员的行为 直接损害了股东的利益； 而股东提起派生诉讼

5、并不是因为股东的利益 直接受损，而是因为公司利益受损；其次，在起诉主体上方面，股东 直接诉讼的适格主体包括任何股东，而股东派生诉讼则对起诉主体限 制设置了持股比例的限制；再次、股东派生诉讼还设置了起诉的前置 条件，即是要先请求董事会或者监事起诉， 只有在特殊情况下才可以 绕过该程序直接向法院提请起诉。两大制度存在如此区别究其原因在于制度的产生背景以及设计 的宗旨不同。股东派生诉讼制度功能在于通过赋予那些由于所有权与 经营权分离而无法维护公司利益和自己利益的股东一种超越公司内 部控制的司法救济权，追究侵害公司利益的人的责任，从而平衡严重 失控的公司治理结构，达到维护公司的合法权益，并最终保护股东

6、尤 其是中小股东利益的目的。但是，股东派生诉讼提起权在发挥其积极作用的同时， 也存在着 被滥用的危险，这是因为作为股东共益权之一种的派生诉讼提起权具 有不同于一般股东权的特点。一方面派生诉讼提起权赋予了股东越过 公司直接起诉侵害公司利益之人的权利，在一定程度上忽视甚至限制 了公司的独立诉讼主体资格。 据资本多数决原则运作的股东会及根 据多数决厉狈I选举产生的董事会、监事会拒绝或怠于起诉侵害公司 利益之人时，不追究侵害公司利益之人的责任是公司的多数意思，本应得到尊重。然而，派生诉讼提起权却在此种情形下赋予了少数股份 股东代为行使公司的诉权，这等于否定了资本多数决原则的合理有效 性。正是由于派生诉

7、讼请求权具有上述异于一般股东权利的特殊 性，如果其具体规则设计不当，容易被滥用，从而会妨害公司的正常 运营，这也是新公司法赋予股东派生诉权同时对该权利进行了适当的约束 （包括起持股比例、前置程序限制等 ）的原因。二、股东派生诉讼制度存在的问题 根据前面对股东派生诉讼制度的介绍， 股东派生诉讼是为公司利 益的诉讼，股东并不能从中直接受益，然而诉讼是需要成本的，除了 少数大股东以外， 原告股东从诉讼种获得的收益一般来说都远低于其 所支出的费用，往往得不偿失；此外，由于胜诉所得归公司，其他股 东也将因此受益，这会使股东产生搭便车的心态：所以，理智的股东 一般是不会提起股东派生诉讼的。 因此。股东派生

8、诉讼制度要考虑对 股东的激励， 不然会使该制度丧失应有价值。 但过多的激励会诱导恶 诉，约束不当又会挫伤股东的积极性，因此，既鼓励股东积极提起必 要的派生诉讼，又防止恶意股东滥诉而危害公司正常经营成了股东派 生诉讼面临的难点。 我国新公司法第 152条虽然对股东派生诉讼做了 较为详细的规定，但对股东的激励非常不足，约束机制也不够健全， 对恶意诉讼的股东缺乏实际的约束。具体表现如下：（一）激励机制薄弱1 肢东的诉讼成本负担不明如前文所言， 股东派生诉讼是股东为公司利益的诉讼， 其胜诉后 果归公司。那么股东提起派生诉讼所支付的成本，包括案件受理费、 律师报酬及其他必要费用如交通费、食宿费、误工损失

9、、复印费、电 话费、电传费等，如何解决呢 ?不合理的成本负担，会制约股东提起 诉讼的积极性，立法应对该费用的承担作出明确的合理的规定。 可惜， 公司法对词没有界定。2缺乏激励措施由于新公司法对提起派生诉讼的股东并没有相应的激励措施， 股 东的激励仅仅来源于通过胜诉所维护的公司利益中间接享受的利益。 理智的股东会也很可能怠于行使该权利。（二）制约股东滥用权利的机制不健全1没有对恶意诉讼股东作出实质性限定 派生诉讼具有代表性和代位性的双重特征， 提起派生诉讼的股东 在取得公司代位资格的同时， 也代表了其他股东的利益。 由于判决对 其他股东有既判力， 因此有必要要求原告股东公正地代表其他股东的 利益。虽然公司法通过持股比例对股东起诉资格作出限定， 但是对于 达到持股比例却欲恶意诉讼的股东显然没有实质的约束力。 从派生诉 讼比较发达的美国来看， 出于各种不正当目的而滥用派生诉讼提起诉 权的情形时常发生。 主要表现为： 原告股东和律师为获得个人利益而 与董事同谋提起的投机诉讼。 股东为争夺公司控制权而提起骚扰性诉 讼。股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。为此，有必要通 过约束机制限制恶意股东的诉讼。2前置程序的 “