行政裁量控制的模式选择一

1、文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持行政裁量限制的模式选择一引言作为一种情势判断与行为选择,行政的裁量性几乎无处不在,行政机 关及其工作人员无论是判断行政行为的要件是否齐备、调查取证和证 据采信、选择适用法律,还是最终做出某种行政处理决定,其中的每 个环节都程度不等地存在着判断和选择.“裁量权这个词的核心意义是 某种程度的决定自由与独立性 ,1 “只要对其权力的有效限制使他 有自由对行为或不行为的可能途径做出选择,行政官员就被认为具有 行政裁量权.2行政裁量在行政法传统中的身份是如此特别,似乎“行 政法是被裁量的术语统治着" .3行政裁量存在的一个正当性理由就

2、是为维护和保证社会选择的理性化 所必需,是实现社会资源的最优配置与社会财富的公平分配的必要条 件之一.只要非理性的私人选择有可能损及社会、危害到公共利益和 公共理性时,政府就有理由动用公共选择取而代之.不过,行政裁量 的实践说明,私人选择的非理性未必就会由于行政裁量的出现而不复 存在,行政裁量不当反而会导致私人选择的无能与公共选择的失灵, 从而与行政裁量设定的初衷南辕北辙.因此,对于法律而言,规定行 政裁量与其说是一个授权问题,倒不如说是一个限制问题.在行政法开展史上,滥用行政裁量的企图与行政法对裁量试图实现控 制一直在赛跑,这就使得行政法治的经验与教训在很大程度上可归结 为行政裁量法律限制的

3、成败,裁量限制绩效恐怕可以成为衡量人类法 律智慧和法治文明的一根标杆.4人们一直为裁量的失控与滥用问题文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持所困扰.尽管对行政裁量的不满、疑心、否认一直是行政法学术传统 的一个局部,尽管立法者或许也曾打算认真对待科克的建议：法律应 是金色的、直接超越权杖的棍子,而并非不清楚的、弯弯曲曲的带子, 5但在我们的公共行政中,裁量性依然与日俱增,裁量滥用问题仍然 悬而未决,裁量限制似乎是一个理性不及的无解难题.在对待行政裁量的法律限制问题上,诸多研究恐怕都在自我复制或者 复制别人.不过,伴随着公域软法的普遍兴起,6 一些诸如裁量基准 等软法标准,它

4、们不仅已经陆续进入裁量理论,而且在裁量限制中也 成效不俗,这就迫使我们去全面反思我们一直被奉为经典的硬法限制 模式.要想翻开裁量限制不力问题这把“老锁,我们确实不应再去徒劳无益 地转动硬法限制这把失灵的“钥匙,而应去寻找一把有用的“新钥匙. 那么,软硬并重的混合法限制模式,有可能成为这把“新钥匙吗？ 一、建构行政裁量模式的根本元素在人们屡败屡战、不屈不挠的遏制裁量滥用战役中,法律一直作为主 力冲锋陷阵.不过,裁量限制从来就不仅是法律的战役, 在法律之外, 我们还发现了各种限制元素.阅读古今中外的行政裁量理论和制度安 排,就会发现人们都试图发现更有用的裁量限制元素,并形成新的排 列组合,“创造新

5、的裁量限制模式.裁量限制模式虽然成千上万,但 组成这些限制模式的根本元素却只有三类：技术性限制元素、技巧性 元素和制度性限制元素.一技术性限制元素文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持技术进步能够促进社会分工,7拓展人类的活动范围和推动社会行为 的精细化.将先进技术引入行政治理过程,有助于提升公共行政的效 率和精准性,有助于提升行政裁量的合理性,预防行政机关及其工作 人员在裁量过程中的恣意、武断和专横.止匕外,在行政裁量过程中引 进“平等对待的自动化装置,有助于克服行政裁量的区别对待、前 后不一、显失公正等非理性裁量问题.现代公共行政治理是与技术进步同步开展起来的,技术因

6、素已经渗透 行政裁量的设定和实施的各个环节.例如,制定和实施国际标准、国 家标准、行业标准、地方标准等强制性或者推荐性标准,通过标准化 解决行政判断标准的模糊性和决定的随意性；再如,运用统计技术计 算概率或者运用模拟实验等方式来理性设定行政裁量的范围.又如, 运用先进技术设施为理性裁量提供充分、准确的信息和证据.甚至, 人们在创制、实施和适用裁量限制依据时,也可以借用现代信息检索 技术预防犯常识性错误.从行政裁量过程角度来看,限制行政裁量的 技术元素既可以对行政裁量的实体判断和选择产生重要影响,也可能 影响行政裁量程序.技术之于行政裁量可能是把“双刃剑,既可能为裁量滥用提供借口, 也可能成为防

7、控行政裁量滥用的“防火墙.不过,就其概率而言,由 于裁量者应当对其裁量选择的合理性承当举证责任、需要说明理由和 提供依据,因此借助先进技术协助裁量者作出判断和选择,应当更有 利于防治行政裁量的滥用.二技巧性限制元素文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持在现代社会的公域之治中,公共治理正在取代公共治理或者国家治理 成为主导模式.8公共治理格局下的行政裁量,与其说是一个强制服 从的过程,不如说是一个说服的过程.行政裁量意味着多种选择可能 性,法律即便对裁量的要件或者效果做出看似明确的规定,但裁量空 间其实仍然存在相当大的弹性,人们完全可以通过使用某种技巧来压 缩或者拓展裁量的

8、“内存.我们可以将行政裁量过程中使用的各种技 巧性限制元素笼统地被归结为博弈技巧一一种用于如何决策以及如何 到达均衡的裁量技巧.围绕着对行政裁量行为选择的限制,形成一个多主体参与的以行政主 体/行政相对人博弈为轴心,以立法/行政、司法/行政、行政上级 /行政下级等为内层,以行政相对人/行政相对人、立法/司法、立 法/公众、司法/原告或者第三人等为外层的复合性博弈结构.在裁 量博弈中,不同的博弈主体会根据裁量信息的不对称程度、裁量事项、 裁量的次数、博弈的频率、个体偏好、裁量滥用风险概率等具体情势, 采用各种博弈类型,选择最适合自己的博弈技巧,以实现自身利益的 最大化.根据裁量理性与行政法治的标

9、准衡量,裁量博弈的收益未必 就是法治收益,裁量博弈参与人以违背法治原那么的方式虽然能够形成 正和,但对于法治而言却是消极的.因此,对照法治标准,裁量博弈 的正和是指博弈参与者的法治收益之和为正,参与方在法治框架之内 进行策略选择,能够产生理性的行政裁量；所谓零和是指博弈参与者 的法治收益之和为零,一方主体的策略选择符合行政法治要求,另一 方那么相反,导致行政裁量的理性变得不确定；所谓负和是指博弈参与文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持者的法治收益为负,所有博弈参与主体都选择了不利于法治目标实现 的策略,行政裁量必然是非理性的.如此一来,裁量限制问题也就随之而起,尽管在裁

10、量过程中不可预防 地要运用博弈技巧,但技巧既可能成为限制行政裁量的工具,也可能 为行政裁量滥用所利用.技巧工具的标准性问题,是博弈本身无法解 决的,只能从博弈之外寻找答案.“官员是说话的法律,法律是不说话 的官员. 9要扬长避短,使博弈技巧成为有利于裁量理性的限制工 具,那么至少需要公法解决两个博弈前提：一是针对公共目标、行政 机构目标、公务人员个人目标三者之间的目标差异性,确立一种制约 与鼓励相容、内外协调一致的公法机制,在三者之间确立起正相关性, 保证公务人员站在公务立场裁量时也能同时实现个人效用与公共利益 的最大化,使得行政寻租的裁量选择变得损人不利己.二是依靠公法 构建一个公平、开放的

11、博弈场域,允许相关主体都有资格参与博弈, 并且能够进行公正、公开、公平的博弈.10三制度性限制元素生活在制度化社会中的自然人大多会被规训为制度化的社会人,其行 为选择服从制度性约束.观察行政裁量过程,我们通常能对相关主体 的行为选择进行制度性解释.虽然不同类型的制度为人们提供的裁量 行为预期的概率并不相同,但由于制度作为社会博弈的产物,只要它 经过优胜劣汰得以保存下来,就总是能够为保证社会选择确实定性做 出某种奉献,有利于减少裁量行为的随意性和偶然性.因此,绝大多 数裁量限制理论都不约而同地将限制行政裁量的主要期望寄托在制度文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持之上,制度

12、是行政裁量限制的根本元素.当然,由于人们对“制度 范围有着不同的定义,考察不同的裁量理论框架与制度安排,我们还 会发现范围大小不一、力量强弱不等的制度限制,诸如法律限制、社 会制度限制,后者的范围更加广泛,除法律之外,还包括公共政策、 裁量基准、行政惯例等其他社会制度形态.11四制度限制中的法制元素就制度限制的四类形态而言,尽管法律学人多半并不反对、有的还主 张广泛的制度限制模式,包括遵循惯例与先例,要求公务员廉洁自律, 强调发挥伦理道德的标准作用,12不过最终还是主张制度限制中的 法制元素发挥主导性作用,倡导“法限制模式.之所以如此,一那么 由于作为一种社会治理手段,法律之治的有效性在近现代

13、社会获得普 遍认同,法律至上、唯我独尊,那些表达国家意志并依靠国家强制力 保证实施的法律,在形形色色的社会标准体系中鹤立鸡群；二那么由于 无法律那么无行政,法律高于行政,行政裁量源于法律、受法律限制, 此乃天经地义；三那么由于广义的“法限制较狭义的“法律限制而 言,具有更加丰富的法律位阶,自上而上形成从法律到法规再到规章 的严密限制网络；不仅如此,“法限制模式还将法律标准从“法律控 制的规那么形态拓展到法律原那么,从而形成一套囊括法律原那么与法律 规那么的“法限制,更能适应行政裁量限制的实践需求.对于那些赞同法限制模式的裁量理论和制度安排而言,在法限制应当 包括哪些主体、标准和方式等方面,或许

14、不会存在太多争议,一般都 会泛泛支持确立一种“全方位的法限制模式,即依靠立法主体、行文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持政主体、法院以及其他社会主体,创制或者运用诸如合法性原那么、均 衡原那么、比例原那么、合理性原那么、信赖保护原那么、自我拘束原那么等各 种法律原那么以及位阶上下不等的法律规那么,兼顾事前、事中与事后控 制,以实现对行政裁量的全面限制.但是,当人们在答复具体应当确 立起一种什么类型的“法限制而言,却并非众口一词.之所以如此,主要在于法限制是一种由多种法律元素共同构成的复合 体,从不同角度观察会发现限制模式表现为不同的具体形态,特别是 在答复以下这些问题时

15、,即在法限制模式中不同的裁量限制主体、控 制标准、限制方式、限制技术和限制技巧的潜在限制力有多大？各自 在限制模式中应当占有多大权重？如何对他们进行优劣排序？谁在常 规情形下应当居于主导地位？不同的裁量理论与制度安排给出的经常 是截然不同的答案,这就形成了各有侧重的法限制模式.正由于“法限制模式有可能因其所包含的限制元素的不同以及对各 种限制元素间关系的定位不同,从而衍生假设干种具体的法限制版本, 这些都能在现有的裁量理论和制度安排中找到对应.综上,为了解决行政裁量的非理性问题,我们通过不断试错,一直在综合运用并不断丰富技术性、.技巧性与制度性三种根本限制元素,并 在此根底上组合千姿百态的法限

16、制模式.现代社会中的法律建设与技 术并行不悖、相互推动,大多数裁量限制技术、限制技巧皆已入法, 成为法律上的限制技术或限制技巧,标准化治理就是一个典型例证.由于本文只是一篇法学研究文献,笔者不能对裁量的技术与技巧限制 过多讨论,也无意去深究制度、技术与技巧三者之间的复杂关联性,文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持因此,本文接下来将聚焦于行政裁量的法限制,详细讨论它的三种理 想类型：硬法限制模式、软法限制模式与软硬并重的软合法限制模式. 二、行政裁量限制的法制模式及其转换在戴维斯看来：“只要法院能够要求行政机关自身制定规那么以限制自由 裁量权,那么宽泛制定法所引起的危险就

17、可在很大程度上得以预防.13在考察现有的裁量理论与制度安排时,我们会不时发现有人将裁 量限制的一局部期望寄托在法限制模式之外的其他元素之上,诸如行 政纲要、工作文件、14政法惯例、专业标准、行政自律标准、行政 手册、办案指南等软法标准.尽管如此,无论在历史还是当下,前述 的“法限制模式恐怕都是居于导地位.各具形态的具体法限制模式 之间,尽管在裁量限制主体、限制依据、限制方式等方面也不尽一致, 但提升观察的视角,我们就会发现它们其实同出一辙,都主张“法即 硬法,并不成认“软法也是法这一根本判断.一硬法、软法、混合法什么是硬法、软法、混合法？此于局部学者而言,可能充满争议,或 许有些陌生.软法概念

18、出自西方国际法学,在国际法学著述中,软法 有多种表述形式,诸如“自我规制、“志愿规制、“合作规制、“准 规制等.软法现象具有必然性,它在法制实践中由来已久、普遍存 在.研究者认为,现代法律有硬法与软法两种根本表现形式, 其中“硬 法是指那些表达国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保 障实施的法律标准；而“软法那么指那些效力结构未必完整、无需依 靠国家强制保证实施也能产生标准实效的法律标准.15文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持在软/硬二分的法律语境下,硬法接近于传统的法律范畴,或者说, 传统的法律范畴主要是指硬法.至于政法惯例、公共政策、专业标准、 自律标准等软

19、法标准,显然与传统的法律定义距离遥远.尽管如此, 软法表达的也是公共意志,也可以反复适用,依靠社会自治、官僚体 制或者社会压力的保证也能得到普遍实施,也能够对特定社会关系产 生标准和调整作用,所以它既区别于硬法,又区别于伦理道德,更区 别于具体行政行为.16在软法研究者看来,现代法律越来越成为“混 合法,即主要由硬法与软法两类法律标准构成, 这种法律构造由于接 纳了软法元素故而比传统法律更加开放、包容、贴近实践、有效.显 然,此处所谓的“混合法,并不仅是指法律构造的复合性,由于从其 他角度看,由实体法与程序法,授权标准与控权标准,组织法、行为 法与救济法,法律原那么与法律规那么等各种类型的法律

20、标准构成的法律 也都具有混合性.本文所探讨的“混合法,特指法律的软硬并重.二行政裁量的硬法限制模式行政裁量的硬法限制模式,简而言之,主张应当将行政裁量的限制任 务交由硬法,至少要让硬法在行政裁量限制方面发挥主导性作用.前 文论及的“法律限制模式与“法限制模式,都属于硬法限制模式, 它一直被当做行政裁量限制的主导模式.硬法限制模式基于这样一组法律理念之上：一那么,法即硬法,法律是 实现法治的唯一手段,要解决裁量限制这个法治问题,只能由硬法来 实现.二那么,无法律那么无行政原那么要求行政机关只能依法行政,行政 机关既然只能依据法律授予获得裁量权,当然也只能依据法律行使裁文档来源为：从网络收集整理,

21、word版本可编辑.欢送下载支持量权,硬法是行政裁量授权与限制的唯一依据,硬法自身有水平在裁 量的授权与限制之间实现平衡.三那么,硬法依靠国家强制力保证实施, 当然会成为司法裁判依据,法院也只能适用硬法审查行政裁量,硬法 因此拥有独一无二的法律效力.但遗憾的是,行政裁量滥用的实践教训显示,硬法事实上很难单独实 现裁量的授权与控权的平衡,为此,硬法限制模式被迫寻求两个方向 上的处境改善：一那么试图实现治本,要求法律规定更加细致、明确, 只留给行政最小的裁量空间；二那么以退为进,通过修正硬法限制模式 本身来缓解一放就乱、一收就死的问题.由此出现三种“纯度不等 的硬法限制模式：一是纯粹的硬法限制模式

22、,将行政裁量的限制完全 交给硬法,其实质是一种规那么之治；二是拓展的硬法限制模式,通过 引入法律原那么的方式弥补规那么之治的缺乏；三是变通的硬法模式,虽 然不成认“软法也是法,但也不否认那些软法标准的限制作用,通过 在硬法限制模式中掺杂软法标准的方式解决硬法限制的鞭长莫及.17应当说,硬法限制模式的这种改善,标志着根深蒂固的法律传统发生 松动,预示着行政裁量限制模式开始从硬法限制模式向混合法限制模 式转化.当然,由于后两种“升级版的限制模式仍然坚持以硬法控 制为主这个前提,还只是有限度地引进硬法之外的其他标准提升裁量 限制力,因此仍然属于硬法限制模式.三行政裁量的软法限制模式所谓行政裁量的软法

23、限制模式,是指主张软法应当在行政裁量限制中10文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持发挥主导性作用.由于软法理论研究起步不久,因此我们尚未在裁量 理论中发现软法限制模式的完整版本.不过,在那些视裁量基准为裁 量直接依据的行政领域,特别是从那些对软法规那么寄予厚望的裁量理 论中,软法限制模式端倪初露.戴维斯所主张的借助“专家知识实 现“裁量正义的裁量治理思路就是其中之一.在戴维斯看来,应当 将苛求立法者提供一个无微不至的法律这种思维,转换为要求行政机 关通过标准以实现裁量职权范围的具体化,依靠制定行政规那么等方式 重塑一个行政裁量运作的合理结构,实现一个行政裁量所涉及的标准

24、 目的、事实认定、说明理由、公正程序等要素的系统化,据此不仅要 形成一个能够产生内部秩序的有机结构,还要使每一个裁量权在每一 个方面都得到最正确程度的建构,以保证其作出的影响个人利益的裁决 更为公正.18软法限制模式彰显了与硬法传统格格不入的法律理念,并基于“软法 也是法这个判断之上.这是一个非常朴素但易起争议的判断,它隐 含着软法研究者对法治的深切渴望,试图打破“法治一硬法之间的 简单对应关系,让软法为法治化作出奉献.软法限制模式之所以主张 主要通过软法而非硬法来解决裁量限制问题,是由于熟悉到硬法在裁 量限制方面的先天缺乏：它只能设定行政裁量的合法边界,无法进入 裁量范围之内防治行政裁量权的

25、滥用问题,而后者恰恰是裁量限制的 重点所在,硬法限制正是由于只能徘徊在裁量框架之外、无法介于裁 量框架之中,因而出现硬法不及的裁量黑洞,诱发裁量滥用.硬法在 这一点上水平不及,而软法却可以通过设立裁量基准、 遵循裁量先例、11文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持制定自律标准等方式,直接标准行政裁量行为选择,发挥主要性作用.不过,单凭现有的法治化程度还很有限的软法,显然不可能实现软法 之治.要使得软法在行政裁量限制中能够发挥主导性作用,就必须发 展出一套符合法治原那么和公共理性要求的软法标准,它主要源于行政 机关的制定或者认可,也可能来自立法机关或者司法系统；这套软法 标

26、准应当专为裁量限制量身定作,为保证行政裁量的理性化提供直接 依据；这套软法标准应当在行政系统内实现创制、实施、遵守和适用 的体系化,甚至有可能获得立法默认和一定程度的司法尊重,19从而实现对行政裁量的常规性拘束.四行政裁量的混合法限制模式行政裁量的混合法限制模式,主要基于硬法与软法之于行政裁量限制 的互补性之上,在这种限制模式中,硬法与软法呈现为一种取长补短、 各展所长的分工合作关系,二者不分上下、不管主次.在混合法限制模式中,硬法既授权、又限制,而软法只能限制、不能 授权.在行政法上,包括行政裁量在内的所有行政处理行为,都具有 高权性、权益处理性、单方性、强制性、具体性等根本特性,20鉴于行

27、政裁量行为会影响到行政相对人的权益,依法行政原那么要求行政 行为职权法定,行政机关不能通过制定标准性文件或者工作文件等其 他标准性文件这种创制软法的方式自我授权、自我设定行政裁量,所 有的行政裁量权都只能源于硬法的授予一即便是受益性行政裁量也不 例外.不仅如此,即便对于硬法设定的裁量范围,一旦出现法定情形, 法院仍能适用所谓的“裁量收缩原理缩小裁量空间,直至“收缩为12文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持零".21我们固然可以通过区分为受益与损益的方式区别对待积极行 政与消极行政,但不能据此认为受益行为可以不受“法未授权不可为 原那么的拘束,能够交由行政机关通

28、过软法自我裁量.由于即便是受益 性裁量也会直接或间接地涉及其他公民的合法权益,行政机关无权在 硬法之外自我设定社会利益的分配方式.当然,硬法设定行政裁量应 当具有授权与限制的双重意义,它们构成一块硬币的两面：一方面, 硬法是在授予行政机关以裁量权,授权行政机关在法定的裁量框架之 内可以视具体情势进行裁量,裁量行为具有公定力,行政相对人应当 尊重和服从,立法监督与司法监督也应当保持必要的克制； 另一方面, 硬法也将行政裁量权限制在法定框架之内,要求行政机关遵循实体与 程序方面的法律限制,不能违法超越法定框架.在混合法限制模式中,硬法进行初次限制,此后由软法实施二次限制. 在混合法限制模式中,对行

29、政裁量的初次限制主要是由硬法来完成的, 法律通过设定行政裁量的条件或者范围、 种类、幅度以及方式、期限、 步骤等方式,完成行政裁量空间的建构,将裁量权限确定在这个空间 之内,通过要求行政裁量遵循主体、权限、程序、内容等法定要求的 方式,完成对行政裁量的初次限制.不过,由硬法实施的这种初次控 制无论多么重要,对于完成裁量限制任务而言都是不充分的,由于较 羁束行为而言,裁量滥用与裁量限制的重点都主要发生在裁量框架之 内,而硬法又无法介入,恰恰在硬法止步不前之处,22软法开始发挥限制作用,进行二次限制.再进一步,软法的二次限制其实是由两 个裁量阶段构成的：一是在硬法规定的裁量框架下,行政机关依据硬1

30、3文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持法、通过制定或认可软法的方式来细化裁量, 这属于首次裁量过程类 似于抽象行政裁量行为；二是行政主体依据软法标准做出具体行政裁 量决定的过程,这属于再次裁量过程类似于具体行政裁量行为.相 对而言,如果说硬法的初次限制是一种外在限制,旨在禁止裁量的逾 界,那么由软法实施的二次限制那么是一种内在限制,直接影响着裁量 决定的做出.硬法与软法在这种意义上的限制分工,启发了有学者将 它们比做电脑中的硬件与软件：硬件提供了所有用户都一样的设施, 而软件那么必须适合于具体的用户,并让整个程序运转起来.23相对而言,行政裁量空间的大小与软法限制区域的

31、大小正相关,与硬法控 制区域的大小负相关,裁量空间越大,硬法的限制力显得越弱,而软 法的限制力就需要更强,否那么行政裁量就会危及法治.在混合法限制 模式下,硬法限制与软法限制的区域划分不太确定,法律要视具体情 况对特定裁量空间的大小以及二者的分控区域做出明晰程度不同的规定,这就出现了所谓的法规裁量与廉价裁量、 要件裁量与效果裁量等, 24各类裁量空间大小有别.在混合法限制模式中,硬法侧重于通用的、定性的、静态的、反向的 禁止性限制,而软法侧重于针对性、定量的、动态的、正向的引导性 限制.首先,硬法的限制思路根本上是通用性的,或者表达为通用于 对羁束行为与裁量行为提出合法行政要求,或者是通用于对

32、各类行政 裁量行为的合理行政要求,无法进入裁量空间之内进行限制；而软法 的限制思路通常那么是有针对性的,通常指向特定具体的裁量行为,在 做出制度安排时已经考虑到裁量限制的具体情形, 情境限制比拟明显.14文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持其次,硬法的初次限制侧重于定性限制,抽象地规定行政裁量的条件, 或者笼统地规定行政裁量的种类、范围和幅度,这种粗线条的规定留 给行政主体以较大的裁量空间；而软法的二次限制侧重于定量限制, 无论是对裁量空间再作细分的裁量基准,还是要求行政裁量遵循裁量 先例,或者是制定和实施更加详尽的专业标准,都旨在实现硬法所规 定的宽泛裁量空间的“制度

33、化,行政人员在进行裁量时,只要对照着 细致的软法标准就能做出更加确定、更为合理的裁量选择.再次,硬 法的初次限制侧重于建构行政裁量的法定空间,实行静态意义上的结 构性限制,无法对裁量的具体选择施加直接影响,也难以顾及个案差 异,这可能正是硬法留给裁量者去把握的东西；而软法那么试图实现裁 量的灵活性与确定性的统一,视具体情境创制和实施软法标准,对裁 量进行动态限制,影响裁量选择,预防“同案异判,实现个案正义. 最后,法律具有正向的引导、标准功能与反向的禁止、惩罚功能,它 们在混合法限制模式中分别由软、硬法来实现.其中,硬法的初次控 制主要是一种反向的禁止性限制,即主要通过禁止行政主体违背合法 行

34、政与合理行政要求等方式保卫公共理性和法治的底线,这种反向规 定对于限制行政裁量滥用虽然必要,但并不充分,由于它只告诉行政 主体不能去做什么,并未告诉它应当如何裁量.而在这一点上,软法 显示出其标准优势.软法虽然也可能作禁止性规定,甚至还会依据硬 法规定一些罚那么,25以保证其规定得到行政机关及其工作人员的尊 重,不过,软法主要是通过为裁量者设定行为模式的方式为其提供理 性裁量的指南,发挥正向的引导和标准功能.以法国的“指示制度15文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持为例,它是指具有裁量权的行政机关事先为自己和下级机关规定一个 标准,这种行为准那么或者行动指财能够为行政裁

35、量提供指示,预防行 政裁量的前后不一和专横.26不难看出,混合法限制模式与硬法限制模式、软法限制模式之间存在 着比拟明显的差异.较纯粹的硬法限制与软法限制模式而言,混合法 限制模式有助于填补立法漏洞和缓解裁量领域中的假设干紧张关系.例 如,软硬兼施的混合法有助于缓解行政裁量的法律性与行政性之间的 张力：硬法旨在维护裁量的法律性,侧重于对裁量提出遵循法治精神、 禁止滥用裁量的法治要求；而软法那么必须适合裁量的行政性,注重将 行政经验、行政惯例、行政智慧、行政能动性等因素整合进软法标准 之中.再如,软硬兼施的混合法有可能实现行政裁量的灵活性与确定 性的统一：硬法对裁量空间的设定通常比拟笼统,以便行

36、政机关能够 根据具体情势做出更符合正义要求的行政处理决定,但这种模糊性有 可能阻碍秩序、可预期性、确定性等法治价值的正常实现；而软法那么 根据信赖保护原那么、比例原那么等来赋予行政先例以必要的参照拘束性, 或者通过创制专业标准、制定自律标准等方式,针对行政裁量的具体 情形加以标准,实现裁量实践的前后一致,提升裁量确实定性与可预 期性.人们为了实现对行政裁量的理性限制,不得不在行政裁量法制限制的 这三种根本模式中做出某种选择,究竟是选择硬法限制模式、软法控 制模式、还是混合法限制模式,这不仅反映各国在法制传统、宪政结 构、经济政治社会文明形态、文化差异、甚至自然环境等方面上的差16文档来源为：从网络收集整理,word版本可编辑.欢送下载支持异,而且反映人们在定位“法的范围这个根本问题上所持的不同见 解.倘假设人们尽管并不否认诸如政法惯例、专业标准、自律标准等软 法标准在裁量限制方面具有独特奉献,但并不将其归入“法限制的 范畴,那这就为硬法限制模式的流行提供了法理根底；也正因此,软 法限制模式和混合法限制模式由于缺失法理根据而不得不“犹抱琵琶 半遮面.五硬法限制模式的失灵与混合法限制模式的兴起综观中外裁量理论与制度安排,大多皆属清一色的硬法限制模式,我 们关于行政裁量限制的知识与思维,主要是在“法即硬法的传统下 积累起来的,这使我们陷于法治化