应当维护侵权连带责任的纯洁性

1、应当维护侵权连带责任的纯洁性最高人民法院?关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干 问题的解释?第3条规定：二人以上共同成心或者共同过失致人损害, 或者虽无共同成心、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害 后果的,构成共同侵权,应当依照民法通那么第一百三十条规定承当连 带责任.二人以上没有共同成心或者共同过失, 但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因 力比例各自承当相应的赔偿责任.第4条规定：二人以上共同实施危及他人人身平安的行为并造成 损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通那么第一百三 十条规定承当连带责任.共同危险行为人能够证实损害后果不是

2、由其 行为造成的,不承当赔偿责任.第5条规定：赔偿权利人起诉局部共同侵权人的,人民法院应 当追加其他共同侵权人作为共同被告.赔偿权利人在诉讼中放弃对部 分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被 告应当承当的赔偿份额不承当连带责任. 责任范围难以确定的,推定 各共同侵权人承当同等责任.人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明.第9条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的, 雇主应 当承当赔偿责任；雇员因成心或者重大过失致人损害的, 应当与雇 主承当连带赔偿责任.雇主承当连带赔偿责任的,可以向雇员追偿.第11条第二款规定：雇

3、员在从事雇佣活动中因平安生产事故遭 受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者平安生产条件的, 应当与雇主承当连带赔 偿责任.第13条规定：为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动 中致人损害的,被帮工人应当承当赔偿责任.被帮工人明确拒绝帮工 的,不承当赔偿责任.帮工人存在成心或者重大过失,赔偿权利人请 求帮工人和被帮工人承当连带责任的,人民法院应予支持.第16条第二款规定：前款第一项情形,因设计、施工缺陷 造成损害的,由所有人、治理人与设计、施工者承当连带责任.在最高人民法院?关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释?ii中,有很多关于侵权

4、连带责任及其规那么的规定, 既扩大了 侵权连带责任的适用范围,也局部地改变了侵权连带责任的规那么. 这 些关于侵权连带责任的解释是不是都正确,对侵权行为法及其理论的 开展将会发生什么样的影响,是特别值得研究的.作者认为,这些规 定损害了侵权连带责任的纯洁性,应当进行检讨和修正.一、侵权连带责任概念的内涵和外延我国侵权行为法关于侵权连带责任及其规那么, 规定在?民法通那么? 第130条.该条的内容是： 工人以上共同侵权造成他人损害的,应 当承当连带责任.这是研究我国共同侵权行为以及侵权连带责任的 法律根底和根据.在我国,最早提到侵权连带责任的教科书,是?中华人民共和国民法根本问题?,认为共同致人

5、损害的加害人,应对受害人的实际损 失负连带赔偿责任.但就各个加害人的内部关系来说,全部赔偿数额 应按个人的过错程度分担.iii在“*结束拨乱反正之后的第一部民 法教科书中,也提到了侵权连带责任,认为两个或两个以上的人共同 造成他人损害,就构成共同致人损害,对受害人所受的财产损失,共 同致害人应当负连带责任.iv?民法通那么?规定了侵权连带责任之后,最早给这个概念作出界 定的,是王利明主编的?民法 侵权行为法?,认为共同侵权行为人对 受害人所应负的连带责任,是指受害人有权向共同侵权人中的任何一 人或数人请求赔偿全部损失,而任何一个共同侵权人都有义务向受害 人负全部的赔偿责任.v其后,张新宝教授的

6、?中国侵权行为法?一 书,对侵权连带责任作了一个简明的界定, 即连带责任是指由法律专 门规定的应由共同侵权人或共同危险行为人向受害人承当的共同的 和各自的责任.依据这种责任,受害人有权向共同侵权行为人或共同 危险行为人的任何一人或者数人请求承当全部侵权的民事责任；任何一个共同侵权人或者共同危险行为人都有义务承当全部侵权的民事 责任；已承当全部民事责任者得向其他共同侵权行为人或者共同危险 行为人进行追偿.vi我在?侵权法论?一书中界定侵权连带责任的 概念认为,是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何 一个人或数个人请求赔偿全部损失,而任何一个人或数个人都有义务 向受害人负全部的赔偿责任

7、；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿 了受害人的损失,那么免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任.vii上述这些对侵权连带责任概念的表述尽管各有不同,但是其根本内容是一致的.侵权连带责任,源于连带债务,是将连带债务的法律关系引进到 侵权行为法的领域,形成了侵权连带责任.在罗马法中,在侵权责任 形态方面出现了直接责任和替代责任的根本区分,这就是私犯和准私 犯的划分,但是对侵权连带责任没有作出规定, 仅仅对共同侵权行为 的某些问题作出了规定,例如,在关于侵害行为injurya的规定中, 第11条规定：不仅可以对实施侵害行为的人,例如对殴打者提出侵 害之诉,而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵

8、害之诉. viii这里规定的明显是共同侵权行为中的教唆行为人的责任.但是,那时候还没有共同侵权行为的概念,同时也没有规定这就是要承当连带责 任.然而,在罗马法中却有关于 非理性动物由于冲动、激怒或凶猛 而造成损害的,根据十二表法,产生交出加害者之诉 的规定,ix即 损害投役之诉.x根据这个规定,如果该动物是共有的,那么数个共同 所有主负连带责任.xi这种损害投役的连带责任,是由于致害的动 物是共有的,当然必须采取连带责任的方式解决, 是财产的共有产生 了动物致害的连带责任.这大概是最早的侵权连带责任的规定, 也正 是由于这种损害投役连带责任的方式, 才启发了后人,提出了共同侵 权行为的侵权连带

9、责任.在1804年的?法国民法典?中,没有规定共同侵权行为,当然 也就没有侵权连带责任的规定.在?德国民法典?,首创关于共同侵权行为、共同危险行为及其连带责任的规定,这就是第830条规定：数人因共同实施侵权行为造成损害的,各人对损害均负责任.不能查明数关系人中谁的行为造成损害的, 亦同.教唆人和助手视为共同 行为人.在?德国民法典?关于侵权行为的规定中,明确规定共同 侵权行为人承当连带责任；对于其他侵权行为类型,那么在第840条规 定了数人的责任工即 数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有 赔偿义务的,应作为连带债务人负其责任 工具第二款又对雇用人的 责任和监护人的责任规定了连带责任.在?瑞士

10、债务法典?、?意大利 民法典?和?日本民法典?中,规定侵权连带责任都是共同侵权行为 的法律后果,没有将侵权连带责任扩大到其他侵权行为领域.国民政府制定?民国民法?时,仿照德国的规定,在共同侵权行 为的规定之外,还规定了两个连带责任,即雇主责任和法定代理人责 任.xii在当代,正在起草的?欧洲统一侵权行为法草案?第 30条和 第31条,规定雇主责任是连带责任.xiii因此,在现代侵权行为法中,规定侵权连带责任有两种体例：第 一种是将侵权连带责任仅仅规定为共同侵权行为的后果,只有共同侵权行为人才承当侵权连带责任.第二种是德国的体例,共同侵权行为、 雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任.对此,更

11、多人的认为第一种体例更为合理,而对德国民法的雇主责任等连带责任的第二种 体例那么认为不尽合理,值得商榷.xiv我国?民法通那么?只规定了共同侵权行为的侵权连带责任,没有 规定其他方面的侵权连带责任.因此,一般认为,侵权连带责任是共同侵权行为的法律后果,在其他方面,自有相关的侵权责任形态作调 整,没有必要适用侵权连带责任形态进行法律规制. 在关于无民事行 为水平人或者限制民事行为水平人造成损害其监护人承当责任的规 定中,也没有规定为侵权连带责任,而是规定了替代责任或者行为人 自己的责任.xv我国?民法通那么?为什么这样规定,我认为其理由有以下几点：第一,侵权连带责任是整体责任,与各个行为人所承当

12、的单独责 任或者按份责任相比拟,是更为严重的责任,最根本的,就是共同加 害人中的每一个人都要对整体责任负责, 赔偿权利人基于其损害,向 任何一个共同加害人请求承当全部赔偿责任的, 该共同加害人均必须 承当整体责任,不得以自己的过错程度或者原因力比例请求只承当自 己的一份责任而不对整体责任负责.第二,侵权连带责任整体责任的产生,是基于一个共同行为.没 有一个共同行为,不能产生侵权连带责任.之所以共同侵权行为可以 产生侵权连带责任,就是由于共同侵权行为人之间存在共同成心或者 共同过失,因而使数人的行为紧密地结合在一起, 构成了一个共同的 侵权行为,产生了一个整体的责任.没有共同侵权行为,就不能够由

13、 数人承当连带责任.事实上,就是连带债务也必须是由具有共同关系 的债务人的共同债务产生,不能没有共同关系的债务人凭空产生连带 债务.第三,替代责任形态足以保护法定代理人责任和雇主责任中的受害人的损害赔偿权利.?民法通那么?对于无民事行为水平人或者限制民事行为水平人的监护人责任,明确规定不采用侵权连带责任的方式 处理,而是采用行为人有财产的,自己承当责任；行为人没有财产的, 由其监护人承当替代责任的方式,已经能够保护受害人的权利.xvi同样,?民法通那么?虽然对雇主责任没有规定,但是在事后的最高人 民法院?关于适用民事诉讼法的假设干问题的意见?的司法解释中,规 定了雇主责任的程序性规定,其含义是

14、替代责任.xvii把这些规定与 关于共同侵权行为的侵权连带责任的规定结合起来分析,可以确认, 我国侵权行为法的一贯立场是,对于共同侵权行为,用侵权连带责任 的规那么处理其法律后果,而对于特殊侵权行为,包括雇主责任和法定 代理人责任,都是用替代责任处理其法律后果. 而雇主责任和法定代 理人责任,替代责任形态已经足以保护受害人的损害赔偿权利,无须再适用连带责任的方式予以保护, 并且不可以叠床架屋,两种责任形 态双管齐下二、人身损害赔偿司法解释对侵权连带责任适用范围的扩张一人身损害赔偿司法解释规定侵权连带责任适用范围的实际 状况根据?民法通那么?的规定,只有共同侵权行为才由共同加害人承 担侵权连带责

15、任.但是,在人身损害赔偿司法解释中,规定了以下7种侵权行为适用侵权连带责任,这就是：1 .人身损害赔偿司法解释第3条规定,典型的共同侵权行为,即 数人基于共同成心或者共同过失实施的侵权行为, 由共同加害人承当 连带责任；2 .人身损害赔偿司法解释第3条规定,视为共同侵权行为,即数 人既没有共同成心也没有共同过失, 其实施的行为直接结合,造成一 个共同的损害结果的,视为共同侵权行为,由共同加害人承当连带责 任；3 .人身损害赔偿司法解释第4条规定,共同危险行为,由全体共 同危险行为人承当连带责任；4 .人身损害赔偿司法解释第9条规定,在雇主责任中,雇工在执 行职务中造成他人损害,具有成心或者重大

16、过失的,由雇主和雇工承 担连带责任；5 .人身损害赔偿司法解释第11条规定,在雇工工伤事故中,雇员因从事雇佣活动由于平安生产事故遭受人身损害, 发包人、分包人 知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者平安生产条件的,由发包人、分包人与雇主承当连带责任；6 .人身损害赔偿司法解释第13条规定,在帮工责任中,帮工人 执行帮工活动造成他人损害,具有成心或者重大过失的,由帮工人和 被帮工人承当连带责任；7 .人身损害赔偿司法解释第16条第二款规定,在人工构筑物致害责任中,因人工构筑物的设置缺陷造成他人损害的, 由人工构筑物 的所有人、治理人与设计人、施工人承当连带责任.与?民法通那么

17、?规定的侵权连带责任的范围相比拟,在上述 7种 侵权连带责任中,就有6种侵权连带责任是在人身损害赔偿司法解释 中增加的.这就是视为共同侵权行为、共同危险行为、雇主责任、雇工受到损害的责任、帮工致害责任和人工构筑物设置缺陷责任二过分扩大侵权连带责任的适用范围的理由并不充分在上述人身损害赔偿司法解释扩大了侵权连带责任的适用范围 中,有的扩大是正确的,但是绝大多数的理由是不充分的,没有扩大 的必要.具体的表现有以下四种情形：1 .规定为侵权连带责任是正确的侵权行为人身损害赔偿司法解释第4条规定,共同危险行为的行为人应当 承当连带责任.这个规定是完全正确的.自?德国民法典?规定共同危险行为为准共同侵权

18、行为,行为人 应当承当侵权连带责任之后,各国民法典都确认共同危险行为的责任 形态是侵权连带责任.我国?民法通那么?第130条在规定共同侵权行 为及其责任的时候,没有规定共同危险行为及其责任.在司法实践中, 根据学理的解释,这种侵权行为适用侵权连带责任.xviii人身损害赔偿司法解释规定共同危险行为的责任形态是侵权连带责任,这是完全正确的.2 .通过扩大共同侵权行为的范围而过分扩大的侵权连带责任在共同侵权行为的界定上,人身损害赔偿司法解释离开了我国侵 权行为法一贯采纳的共同侵权行为的本质特征为共同过错的立场,转向以客观标准界定共同侵权行为本质特征的立场, 将数人既没有共同 成心也没有共同过失,行

19、为直接结合造成同一损害结果的行为, 规定 为共同侵权行为,扩大了共同侵权行为的范围,因而也就扩大了侵权 连带责任的范围.现在的问题是,这种扩大共同侵权行为范围的做法是不是正确的. 如果这种扩大是正确的,那么这种扩大侵权连带责任范围的做法就是 正确的,如果这种扩大共同侵权行为的做法是不正确的,那么这种对侵权连带责任的扩大就是不正确的. 在学说上,对于这种扩大共同侵 权行为范围的做法,绝大多数人是持反对态度,认为这是混淆了共同 侵权行为和数人无过错联系共同致害行为之间的界限,是不适当的.xix我赞同这种观点.既然这种扩大共同侵权行为范围的做法是不妥 当的,那么这种侵权行为适用侵权连带责任形态的做法

20、也就是不妥当 的.那种认为这种扩大连带责任范围的做法,仅仅是将受害人求偿不能的风险转移到了实施侵权行为的加害人一方, 并未过分加重侵权 人的责任承当的观点,xx并不能令人信服.如果说侵权连带责任并 未加重侵权人的责任承当,那么为什么还要区分连带责任和按份责任 呢？这种风险转移在整体上当然是没有增加新的责任承当,但是就共同加害人的个人而言,加重责任承当是必然的,这也就是设立侵权连 带责任的真实目的.xxi3 .选择侵权连带责任代替替代责任的理由不充分在人身损害赔偿司法解释第9条规定的雇主责任中,雇工执行职 务造成他人损害,有成心或者重大过失的,雇主和雇工承当侵权连带 责任.这种规定,在立法例上并

21、非没有先例,但并不是一律或者必须 适用侵权连带责任才能够解决.同时,区分雇工的过错状态的不同而 分别采用替代责任和连带责任的不同形态,也好似没有道理.与此相 似的,是人身损害赔偿司法解释第 13条关于帮工人在帮工中致害他人的,如果存在成心或者重大过失,帮工人和被帮工人承当侵权连带 责任的规定,在道理上是与前一种侵权行为规定为侵权连带责任是一 样的.雇主责任,从罗马法和?法国民法典?开始,就是采用替代责任 的方式解决的,这种方法是能够保护受害人的损害赔偿请求权的.?法 国民法典？第1384条新增加的第5款,规定 主人与雇主,对其家庭 佣人与受雇人在履行他们受雇的责任中造成的损害,负赔偿责任.这就

22、是替代责任,即使是行为人具有成心或者重大过失, 用替代责任 也能够保护受害人的赔偿权利.相反,采用连带责任形态来保护,更 为重要的目的在于制裁造成损害的过错行为人. 但是,对该行为人的 制裁,本来是在替代责任的追偿权中已经解决了的,没有必要用连带责任的形式来解决行为人的责任问题, 更没有必要叠床架屋,对这种 侵权行为区分行为人的一般过失和成心或者重大过失的不同,而采用替代责任和连带责任两种责任形态予以解决.从某种意义上说,这有一点 画蛇添足的感觉.第二种立法体例是?德国民法典?,规定雇主责任和法定代理人 的责任形态为连带责任.我国国民政府制定?民国民法?时,仿照德 国的规定,在共同侵权行为的规

23、定中,规定了两个连带责任.第 188 条规定：受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇用人与 行为人连带负损害赔偿责任.但选任受雇人及监督其职务之执行,已 尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者, 雇用人不负 赔偿责任.第187条规定：无行为水平人或限制行为水平人,不法侵害他人之权利者,以行为时有识别水平为限,与其法定代理人连带 负损害赔偿责任.行为时无识别水平者,由其法定代理人负损害赔偿 责任.根据史尚宽先生的解释,这样规定,盖参酌德瑞日及泰民法 之例.xxii在当代,正在起草的?欧洲统一侵权行为法草案?第 30 条和第31条也规定雇主责任是连带责任.xxiii相比拟而言,将雇主责任规定为替代责任还是规定为连带责任, 我认为更应当采纳替代责任的形态,由于采用替代责任,就是由于雇 主承当责任的资力更为强大,更具有履行侵权损害赔偿债务的水平, 而雇工的赔偿水平相对较弱,雇主承当替代责任,能够很好地保证受 害人损害赔偿权利的实现.既然如此,为什么要将承当责任水平较弱 的雇工拉进来,作为赔偿义务主体,要与雇主承当连带