土地一级开发PPP项目模式——地方政策差异的法律风险20150409

1、土地一级开发PPP项目模式地方政策差异的法律风险作者：李晨摘要自去年以来，国务院关于加强地方政府债务管理的43号文以及相关文件施行之后，地方政府出于解决开发资金不足、减少开发风险、改善政府管理等角度考虑，开始选择通过PPP的方式与企业合作进行土地一级开发。然而，在一波接一波PPP热潮中，企业欲顺利参与一级土地开发PPP项目，不仅应当了解基本法律法规、实务的操作惯例，还应当特别注意参与开发项目的属地化政策，以避免不能获得投资收益，甚至不能参与一级开发的重大风险。 在此，笔者将着重介绍土地一级开发 PPP项目中开发企业因地方政策差异而面临的重大法律 风险。关键词土地一级开发、PPP 土地出让金、法

2、律风险土地一级开发，是指政府根据区域总体规划， 依法通过收购等方式对土地进行收储，对土地上的被拆迁的对象进行征地补偿和拆迁安置，对土地进行平整，并进行市政基础设施和公共配套设置的建设。此种土地开发行为使得土地达到出让标准，即成为“熟地”。在传统的土地一级开发项目中，政府和企业通常采用BT模式，由政府委托企业先完成征地、拆迁及基础设施建设等工作，再由政府将土地进行出让，按照一定比例从土地出让金中分成作为 企业投资收益。与之相比，采用土地一级开发的 PPP模式，企业不仅要完成土地平整、基础设施及公共 设施的建设工作，更重要的是对道路管廊等基础设施进行运营维护，对医院、学校、文化等 公共设施进行经营

3、管理，并参与到土地整体规划、产业布局、招商引资等服务性工作中。土 地一级开发PPP多体现为城镇开发项目。由于企业参与土地一级开发PPP项目并非基于法律法规的直接授权或者强制性规定，因此各地方的政策法规必然会存在差异，这些差异会使开发企业面临不容忽视的法律风险。具体而言，地方政策的差异可能使房地产企业参与土地一级开发时面临以下法律风险：一、企业能否参与当地的土地一级开发？以北京市为例，该市于 2005年颁布的北京市土地储备和一级开发暂行办法第四条 规定：“土地储备开发坚持以政府主导、市场化运作的原则，可以由土地储备机构承担或者 通过招标方式选择有相应资质等级的房地产开发企业（以下简称开发企业）承

4、担。”该地方性法规明确允许房地产开发企业通过公开招投标的方式参与土地一级开发。与之相对的是，长春市于 2012年颁布的长春市土地一级开发管理暂行办法第三条 规定：“本办法所称土地一级开发，是市国土资源主管部门按照土地利用总体规划、城市总 体规划，为实现调控土地市场、 促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。涉及国有土地及地上房屋征收的，按照有关法律执行。”根据该定义，长春市的土地一级开发只能由国土资源主管部门进行，不允许房地产企业承担。由此可见，企业能否参与当地的土地一级开发取决于当地法律法规以及属地化政策的规 定。如果企业不在每次参与一级开发前了解当地的

5、一级开发政策，而是想当然地沿用既往的开发经验，将会使企业面临无法参与当地一级开发的巨大风险。、土地一级开发项目是否符合当地规划条件?是否符合当地规划条件决定了一级开发项目是否合法。如果企业在参与一级开发前不能准确了解项目应当符合的规划条件，就可能面临项目违法的法律风险。以成都市为例，根据该市 2007年发布的关于积极引进和规范社会资金进行一级土地 整理的意见第一条的规定：一级土地整理应当以土地利用总体规划和城市总体规划为依据， 并符合城市、区域功能定位和经济社会发展要求。只有符合成都市的总体规划条件和经济社会发展等要求的项目才具备合法性。此外，实践中还存在另一种情况，即有些地方政府会在城乡总体

6、规划和土地利用总体规 划还没有编制和批准的情况下，就出于融资目的与企业合作进行土地一级开发。一旦将来城乡总体规划和土地总体利用计划得不到批准，该项目就将成为未获得规划许可的违法建设项目，企业投入的资金极有可能无法收回。三、企业能否从土地一级开发 PPP项目中获得土地出让分成收益？企业的收益模式因其参与土地一级开发的程度不同而有所差异，若企业是全面而广泛的参与，那么该项目可采取的收益模式则较丰富。例如该地块的土地出让金分成、产业以及企业产生的税收、土地二级开发以及基础设施和公共设施运营收入等。土地一级开发PPP项目能实现土地整体开发、 整体运营的特性，且政府在项目开发过程中大力支持，因此企业参与

7、该类项目能带来可观收益，实践中主要是土地出让金的分成。【例】某企业通过参与北京政府组织的公开招投标取得了一幅地块的一级开发权利，并最终从该地块的土地出让收益中分得较为丰厚的回报。有了这一成功经验后， 该企业又根据在北京开展土地一级开发的经验参与了四川成都的土地一级开发。该企业也顺利得取得了某地块的一级开发权利。但是，当该企业完成土地开发时，才了解到四川省政府发布的关于 规范国有土地使用权出让收支管理的通知第二条“土地出让收入必须全额缴入国库，不得与开发企业分成。”的规定，该企业因此遭受了严重损失。在上述案例中，四川省政府发布的关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知第二条第2款规定：“土地出让

8、收入应及时足额缴入地方国库，纳入地方基金预算管理。任何 地区、部门和单位都不得以招商引资、旧城改造、国有企业改制等各种名义减免土 地出让收入，实行零地价，甚至负地价，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式 变相减免土地出让收入。”这一规定禁止企业从地方政府处分取土地一级开发后的出让收入。 与之相对的是，根据海南省于2006年发布了关于规范企业参与土地成片开发的通知第七条规定，企业参与土地一级开发的增值收益分成比例最高可达70%因此，企业能否参与一级开发的收益分成以及分成的比例等问题受到当地政策法规的约束。另一方面，土地收益分成是否列入土地出让支出预算也是企业获取一级开发收益的关键。 根据国务院

9、办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知以及国有土地使用权出让收支管理办法等规定，从2007年1月1日起，各地建立土地出让收支预决算制度，土地出让收入要全部缴入当地国库，支出一律通过基金预算安排，未列入预算的各类项目一律不得通过土地出让收入支出。中华人民共和国预算法 第十三条的规定：“县级以上地方 各级人民代表大会审查本级总预算草案及本级总预算执行情况的报告；批准本级预算和本级预算执行情况的报告；改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会关于预算、决算的不适当的决议；撤销本级政府关于预算、决算的不适当的决定和命令。”因此，只有当地方政府将土地收益分成列入土地出让支出预算，并经同级人大批准后， 企业才能最终分得土地出让收入。综上所述，土地一级开发中的地方政策差异将会使企业面临巨大的法律风险。 在参与开发活动前未能充分了解当地的政策法规，准确认识各地政策法规的差异，如果企业 取得政府 因此,对收益分成的担保和承诺，那么政策风险给开发企业造成的损失将很难通过事后弥补。 准确认识土地一级开发的地方政策差异及其带来的法律风险是开发企业顺利参与土地一级 开发PPP项目的第一步。作者简介:李晨，北京大成（上海）律师事务所建筑与房地产部门高级合伙人，华东政法大学民商 法硕士，上海外国语大学英语学士。曾获得2011年度上海优秀房地产专业律师、2011年度大成上海优秀合伙人、2008年度上海