论抵押权物上代位的范围

1、论抵押权物上代位的范围孙宏涛华东政法学院关键词：抵押权/物上代位/范围内容提要： 物上代位性是物权的重要特征， 抵押权作为支配标的物“交换价 值”的担保物权，当然也有物上代位性。本文在比较分析世界各国所规定的抵押 权物上代位的范圉的基础上，探讨了我国抵押权物上代位的范围及其合理性，以 期能对完善我国民法典中抵押权物上代位范围的立法有所裨益。一、问题的提出抵押权之标的物灭失、毁损，因而得受赔偿金者，该赔偿金成为抵押权标的 物之代替物。抵押权人得就该项赔偿金行使权利，称为抵押权之代位性（物上代 位性，代位担保性）。1至于这项赔偿金，则被称为抵押物的代位物或代偿物。 例如下图所示（见附图 1）：抵押

2、人 A 为了担保抵押权人 B 的债权，在自己的房屋 上为 B设定抵押权。后来，该房屋因为可归责于加害人 D 的原因而遭受毁损。与 此同时，A 还向保险人 C 投有以 A 为受益人的财产保险。在这种情况下，抵押人 A 对加害人D 卒有损害赔偿请求权，同时还可以向保险人 C 请求赔付保险金。而 抵押权人 B 可以其抵押权受侵害为由要求加害人 D 承担损害赔偿责任，同时其还 可以对抵押权人A 所得的保险金或损害赔偿金行使物上代位的权利。山于抵押权的物上代位所涉及的问题相当繁朵，所以本文暂且只就抵押权物上代位的范围展 开论述。（附图 1） iil二、抵押权物上代位的适用范围对于抵押权物上代位的范围，各

3、国的规定不尽一致，根据下图所列的图表（见 附图 2）可以比较直观的看出：对于抵押标的物灭失、毁损时抵押人所得的保险 金债权和抵押标的物被征收时所取得的征用补偿金债权，都属于抵押权人代位权 的范围，在此点上，世界各国的分歧不大。但对于以下四种标的物是否属于抵押 权物上代位的范围，则存在着较大的争议。范围买卖:租赁灭失或毁损抵押人仇一保险方C抵押权抵押权人B加害人D保险侵权行为徳国、否1123-1125 条1127 - 1129 条否1瑞士否第 806 条1282,瑞保险法57、38 条否1法国否否保险法视为默 视让与待定1日本304、307 条304、307 条304、307 条肯定1意大利否否

4、2742 条否A澳门地区否否688 条688 条1台湾地区实务肯定待定881 条881 条中国担保法 49 条否担保法 51 条担保法 51 条1（附图 2） iiil（一）当抵押物的毁损、灭失是山于第三人的侵权行为或其他可归责的原因， 抵押人所取得的对第三人的损害赔偿请求权，能否为抵押权物上代位?对于该问 题，各国的规定不一。日本民法采肯定说，日本民法典第三白七十二条规定, 抵押权可以准用笫三口零四条先取特权的物上代位的规定，即抵押权的效力范围 可以及于因债务人标的物毁损而应受的赔偿金。 德国民法和瑞士民法均采否定 说， 德国民法典不承认这种物上代位，但在学说上，有学者主张承认这种物 上代位

5、。例如，德国的魏斯特曼教授认为：“抵押人的损害赔偿请求权与抵押权 人的损害赔偿请求权，虽无限制的并存，但加害人惟负有单一的赔偿义务，因此 而导致复杂的结果。为避免这种复杂的问题，最好赋予抵押人的请求权后，使抵 押权人就该请求权取得质权，此乃法律上所未规定的物上代位。” 2瑞士民 法典第810 条规定，对于非因所有人的过失而发生的价值减少的，抵押权人仅 在所有人因损害而受到补偿的范围内，有请求保全或清偿的权利。这一规定与我 国担保法第 49 条的规定大抵相似，其目的均在于保护抵押权人，但这一规 定并非物上代位。法国法则只限于因邻人或承租人的故意、过失引起火灾的场合 下，承认有限的物上代位。此时的

6、抵押权人即使无明示的债权让与行为，也当然 能够移转取得抵押人所具有的损害赔偿请求权。3我国民法与日本民法的规定 大致相同，担保法第五十八条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所 得的赔偿金，应当作为抵押财产。最高人民法院关于适用中华人民共和国担 保法若干问题的解释第八十条的规定，进一步明确了该赔偿金的范围，即在 抵押物灭失、毁损或者被征用的惜况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔 偿金或者补偿金优先受偿。山此可见，无论在立法上还是司法实践中，我国都承 认抵押权的物上代位可以及于抵押人对侵权人的损害赔偿请求权。（二）对转让抵押物的价金能否成立物上代位?对转让抵押物的买卖价金能否 成为抵押权物

7、上代位的标的，民法通说持否定态度。理山为：抵押物被让与他人 后，抵押权人仍然可以行使物权的追及效力，追及受让人处实行其抵押权。因此, 既然抵押物存在，则无物上代位的必要。德国、瑞士、法国等国家的民法就持有 该种态度， 但日本民法则持相反的观点， 承认了买卖价金请求权的物上代位。 日 本民法对于买卖实行双重救济模式，即对受让人的追及力与对抵押人的物上代位 性同时存在。我国担保法第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办 理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵 押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。山此可见，如果抵押 人转让抵押物的程序符合担保法的规定，

8、则其转让行为有效。此时，受让人取得 抵押物完全的所有权。因此，抵押权人无法实现抵押权的追及效力，而只能就转 让抵押物的价款提前清偿其债权或提存。从这个意义上说，我国担保法也承 认了抵押权的物上代位可以及于转让标的物的价金。（三）对租金债权能否成立物上代位?德国、瑞士、日本等国民法认为，租金 亦为抵押物的代位物，因此得成立物上代位。然而租金的物上代位，与其他一般 物上代位有着很大的不同。一般物上代位是在抵押物本身的代位物上产生，而租 金的物上代位却产生于抵押物所生的孳息，但孳息并非抵押物交换价值的体现。另外，就抵押权之本质而言，抵押物之占有、使用、收益原则上乃委诸所有人。直至抵押权之实行（即抵押

9、权效力之发动），抵押权人方始参与这些权利。因此， 抵押权效力之及于天然孳息或法定孳息惟有在抵押物经扣押后被扣押范围内受 承认，此与一般的物上代位显有不同。5对此观点，笔者表示赞同。究其实质 而言，抵押权人物上代位权产生的原理是基于对抵押物交换价值的支配，不论抵 押物绝对灭失或相对灭失，只要其有变价物存在，抵押权人就可以对变价物行使 物上代位权。而租金债权所涉及的是抵押物所生的孳息，孳息并非抵押物的代位 物，所以抵押权的物上代位一般不能及于租金。另外，根据我国担保法第四 十七条的规定，如果债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院 依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取山抵押物分离的

10、天然孳息以及抵押 人就抵押物可以收取的法定孳息。这一规定的立法 LI 的是为了保护债权人，所以 从严格意义上讲是基于扣押的法律效力，而非基于抵押权的物上代位效力。（四）对房屋等建筑物倒塌而成为动产时能否成立物上代位?有学者认为，该 动产既为抵押物的变价物，则其较诸抵押物灭失所得受之赔偿金，更属于抵押物 代位物的范围。所以应采肯定见解。6但日本学者我妻荣先生认为，抵押建筑 物倒塌而成为木材时，已非抵押权效力所及，盖抵押物已失其本体，登记已空虚 化之故。况物上代位之标的物，应自关于足以代替抵押物之金钱价值者为考虑， 始属正确。7在日本旧有的判例认为，该木材已属于动产，故已不能成为抵押 权之标的。但

11、乂认为，为保护抵押权人起见，对于抵押权实行后，抵押房屋被毁 损时，抵押权之效力及于该房屋之构成部分木材或其他的材料，此乃因查封效力 所及，而非山自抵押权之效力。8笔者认为，在房屋等建筑物倒塌而成为动产 时，虽然抵押权的标的物在物理性质上发生了变化，但此时抵押权仍然存在于发 生变化后的抵押物上。因此，抵押权人可以申请人民法院查封房屋等建筑物崩塌 后的砖瓦、木材的残值，并以该残值优先于一般债权人受偿，而不必借助于抵押 权的物上代位效力。三、结语综上所述，在抵押标的物灭失、毁损时抵押人所得的保险金债权和抵押标的 物被征收时所取得的征用补偿金债权，都属于抵押权人代位权的范围，在此点上, 各国的做法基本

12、上一致。但对于抵押权人对第三人的损害赔偿请求权、转让抵押 物的买卖价金、出租抵押物的租金债权以及抵押物毁损后的剩余价值能否成为抵 押权物上代位的范围，各国的做法存在着较大的差别。在经过分析鉴别后，笔者 认为，根据我国现行担保法第四十九条和第五十八条的规定，以及最高人 民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八十条的规定, 可以看出我国立法和司法实践中除了将抵押标的物灭失、毁损时抵押人所得的保 险金债权、抵押权人对笫三人的损害赔偿请求权及抵押标的物被征收时所取得的 征用补偿金债权作为抵押权物上代位的范围外，还将抵押人转让抵押物的买卖价 金债权也纳入到了物上代位的范用中。至于抵押人出租抵押物所得的租金债权， 山于其是抵押物所生的孳息，而孳息并非抵押物的代位物，所以抵押权的物上代 位一般不能及于租金。对于作为抵押物的房屋等建筑物倒塌而成为动产时，由于 该动产属于抵押权优先受偿效力的直接作用范围，所以无须借助抵押权的物上代 位加以救济。换句话说，该动产不属于抵押权物上代位的范围。注释：1谢在全.民法物权论（下）M.北京：中国政法大学岀版社 1999. 5942郭明瑞.担保法原理与实务M.北京：中国方正出版社 1995. 923铃木.抵挡制度研究M转引自孙鹏，肖厚国.担保法律制度研究M.北京：法律出版社 1998. 1825刘得宽.民法诸问题与新展望M.北京：中国政法